Urteil des BPatG vom 17.09.2009

BPatG: bestandteil, verwechslungsgefahr, gesamteindruck, verkehr, kennzeichnungskraft, aufmerksamkeit, zusammensetzung, ware, form, lebensmittel

BPatG 152

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 39/09

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

- 2 -

betreffend die Marke 305 24 934

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 17. September 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I .

Eingetragen am 23. Februar 2006 unter der Nummer 305 24 934 für die Waren:

Nährstoffe für Mikroorganismen (Probiotika und Enzyme)

ist die Wortmarke

ProBio-Kid.

Widerspruch wurde erhoben u. a. aus der prioritätsälteren unter der Nummer

396 45 517 für die Waren

Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, insbesondere

Nahrungsergänzungsmittel, diätetische Lebensmittel für medizini-

sche Zwecke, Präparate für die Gesundheitspflege, Arzneimittel;

Milch, Milchprodukte, insbesondere Joghurt, Trinkjoghurt, Butter,

Käse, Sahne, Quark, Milchpulver für Nahrungszwecke, Dickmilch,

- 3 -

Kefir, Milchmischgetränke mit Fruchtanteilen, getrocknetes und

gekochtes Obst und Gemüse; Fruchtgetränke, Fruchtsäfte, Präpa-

rate für die Zubereitung von Getränken, Früchtepulver

eingetragenen Wortmarke

ProBio Cult.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr der Marken zurückgewiesen.

Trotz identischer Waren und bei - neben Fachleuten - zu berücksichtigenden

sorgfältigen Verkehrskreisen sowie durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der

Widerspruchsmarke sei der erforderliche deutliche Abstand eingehalten. Die an-

gegriffene Marke, die mit „ProBio-Kid“ bezeichnet werde, unterscheide sich von

der Widerspruchsmarke „ProBio Cult“ durch ihren zweiten Wortteil, woraus sich

eine abweichende Vokalfolge und ein unterschiedlicher Schlusskonsonant ergebe.

Es werde kein Bestandteil der Vergleichsmarken vernachlässigt werden, da alle

Bestandteile gleichermaßen beschreibend und damit prägend für die Gesamt-

marke seien. Da die Elemente „ProBio“ auf „probiotisch“, „Kid“ auf eine Version für

Kinder und Jugendliche und „Cult“ auf „Kulturen“ hinwiesen, seien die Markenteile

jeweils in ihrem Sinn aufeinander bezogen, so dass kein Teil weggelassen werde.

Auch wegen der Betonung am Wortende würden die Unterschiede in den Ver-

gleichsmarken nicht überhört werden, deren unterschiedlicher Sinngehalt wirke

kollisionsmindernd.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und im Wesentlichen

ausgeführt, die Aufmerksamkeit der Verkehrskreise sei bei den hier betroffenen

naturheilkundlichen Waren zur Behandlung und Unterstützung der Darmflora zur

Selbstmedikation im Gegensatz zu verschreibungspflichtigen Medikamenten nur

gering ausgeprägt, so dass die Unterschiede der Vergleichsmarken nicht bemerkt

würden. Der Verkehr werde zudem mehr Aufmerksamkeit auf die identischen

- 4 -

Wortanfänge legen, der Aufbau und damit der Sprechrhythmus der Vergleichs-

marken sei identisch. Wenn der Verkehr die Bedeutung der Markenteile „Kid“ und

„Cult“ erkennen sollte, werde er jedenfalls davon ausgehen, es handle sich um die

für Kinder bestimmte Abwandlung der Widerspruchsmarke „ProBio Cult“.

Sie beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die angegriffene

Marke zu löschen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke besteht nicht die

Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Absatz 1 Nr. 2 MarkenG, so dass

die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen war.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände,

insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähn-

lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der

Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbeson-

dere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad

der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in

st. Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang;

- 5 -

GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 - NEURO-VIBO-

LEX/NEURO-FIBRAFLEX).

Nach diesen Grundsätzen ist hier die Gefahr von Verwechslungen zu verneinen.

Bei seiner Entscheidung hat der Senat eine unterdurchschnittliche Kennzeich-

nungskraft der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit zugrunde gelegt. Es las-

sen sich deutlich beschreibende Anklänge in dem Bestandteil „ProBio“ an „probio-

tisch“ (für das Leben) = „mit Milchsäurebakterien versehen, die den Aufbau der

Darmflora verbessern sollen; durch hinzugefügte, sich im Darm ansiedelnde Mik-

roorganismen die Darmflora verbessernd und zur Gesunderhaltung beitragend

(von Lebensmitteln)“ (vgl. Duden - Dt. Universalwörterbuch, 6. Aufl. Mannheim

2006 - CD-ROM) bzw. an „Probiotika“ sowie in dem Bestandteil „Cult“ an das Wort

„Kulturen“ erkennen.

So werden im Zusammenhang mit ihrem Einsatz in Lebensmitteln als „Probiotika“

bezeichnet „definierte lebende Mikroorganismen, die in ausreichender Menge in

aktiver Form in den Darm gelangen und hierbei positive gesundheitliche Wirkung

erzielen“ (aus dem Abschlussbericht der Arbeitsgruppe „Probiotische Mikroorga-

nismuskulturen in Lebensmitteln“ am BgVV unte. bfr.bund.de). „Als probio-

tische Kulturen bezeichnet man spezielle Milchsäurebakterien, die sich an der

Darmwand ansiedeln und dort aktiv den Aufbau und Erhalt der Darmflora unter-

stützen. Probiotische Kulturen sind z. B. in probiotischen Joghurts, probiotischen

Drinks und probiotischen Nahrungsergänzungen enthalten“ .medi-

com.de/vitalstoff-lexikon…).

Die Zusammensetzung aus den beiden Abkürzungen „ProBio Cult“ gibt somit im

Kontext der Widerspruchswaren einen deutlichen Hinweis auf den Begriff „probi-

otische Kulturen“ bzw. „Probiotika Kulturen“ und damit auf ihre Zusammensetzung

und ihr Anwendungsgebiet. Der Widerspruchsmarke kann daher nur ein begrenz-

- 6 -

ter Schutzumfang beigemessen werden (vgl. auch BPatG 30 W (pat) 86/99

- ProBio Cult/Bio-Cult).

Da Benutzungsfragen nicht aufgeworfen sind, ist von der Registerlage auszu-

gehen, wonach die Vergleichsmarken auch zur Kennzeichnung teils identischer

und enger ähnlicher Waren verwendet werden können. Die von der angegriffenen

Marke beanspruchten „Nährstoffe für Mikroorganismen“ werden von den weiten

Warenoberbegriffen „Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, insbeson-

dere Nahrungsergänzungsmittel, diätetische Lebensmittel für medizinische

Zwecke“ im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke umfasst.

Als maßgebliche Verkehrskreise sind dabei neben dem Fachverkehr vor allem

auch Endverbraucher zu berücksichtigen, wobei grundsätzlich nicht auf einen sich

nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich infor-

mierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen

ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschied-

lich hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHÉ/TISSERAND) und

der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gestei-

gerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl. BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal-

/Indohexal).

Die vorhandenen Unterschiede reichen nach Auffassung des Senats aus, um

Verwechslungen der Marken mit hinreichender Sicherheit ausschließen zu kön-

nen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsmarke angesichts ihrer

Kennzeichnungsschwäche nur einen geringen Abstand beanspruchen kann, der

von der angegriffenen Marke eingehalten wird.

Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen

Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweili-

gen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht

dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt,

in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden,

- 7 -

möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unter-

zieht (vgl. BGH a. a. O. NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die sich gegenüberstehenden

Marken in ihrem Gesamteindruck ausreichende Unterschiede aufweisen.

Für die Frage der klanglichen Verwechslungsgefahr sind die sich gegenüberste-

henden Marken in ihrer Gesamtheit zu vergleichen, ohne dass im vorliegenden

Fall einer der Markenbestandteile zu vernachlässigen wäre, oder in verwechs-

lungsbegründender Weise hervortritt. Dem in den Vergleichsmarken übereinstim-

menden Wortanfang „ProBio“ kann dabei entgegen der Auffassung der Wider-

sprechenden wegen seines ohne weiteres erkennbaren beschreibenden Sinnan-

klangs kein entscheidendes Gewicht für die Begründung einer Verwechslungsge-

fahr beigemessen werden.

Zwar kann auch ein Markenbestandteil eine selbständig kollisionsbegründende

Bedeutung haben, wenn er den Gesamteindruck einer mehrgliedrigen Marke

prägt, indem er eine eigenständige kennzeichnende Funktion aufweist (vgl. BGH

GRUR 2008, 909, 910 (Nr. 27) - Pantogast; GRUR 2000, 233, 234

- RAUSCH/ELFI RAUCH; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl. § 9 Rdn. 274

m. w. N.) und die übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in

einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden

können (vgl. BGH GRUR 2008, 719, 722 (Nr. 37) idw Informationsdienst Wissen-

schaft). Dies ist hier bei dem mit dem Anfangsbestandteil der angegriffenen Marke

übereinstimmenden Bestandteil „ProBio“ der Widerspruchsmarke „ProBio Cult“

nicht der Fall.

„ProBio“ wird, wie oben erläutert, als eine Abkürzung für „probiotisch“ verstanden

und gibt im Zusammenhang mit sog. probiotischen Lebensmitteln im Bereich der

Nahrungsergänzungsmittel und diätetischen Produkte einen beschreibenden Hin-

- 8 -

weis auf die Art und Zusammensetzung und die Bestimmung der damit bezeich-

neten Waren.

Auch wenn derartige beschreibende und kennzeichnungsschwache oder schutz-

unfähige Zeichenelemente bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach

dem Gesamteindruck angemessen mit zu berücksichtigen sind, kann allein die

Übereinstimmung in solchen kennzeichnungsschwachen oder schutzunfähigen

Bestandteilen eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr nicht begrün-

den (BGH GRUR 2007, 1071, 1073 (Nr. 36) - Kinder II; Ströbele/Hacker a. a. O.

§ 9 Rdnr. 279, 283 m. w. N.). Auch kann keine hinreichende Prägung des Ge-

samteindrucks durch einen Markenbestandteil angenommen werden, wenn sich

dieser Bestandteil als lediglich gleichgewichtig mit den anderen Markenteilen dar-

stellt (vgl. BGH GRUR 1999, 52, 53 - EKKO BLEIFREI; Ströbele/Hacker a. a. O.

§ 9 Rdnr. 281). Dies gilt hier für den weiteren Bestandteil „Cult“, der über eine

ebenso schwache Kennzeichnungskraft verfügt, da er dem Verbraucher ebenfalls

nur den Sinngehalt „Kultur“ vermittelt.

Da der übereinstimmende Bestandteil „ProBio“ schon aus Rechtsgründen den

Gesamteindruck der Vergleichsmarken nicht prägen kann, sind die Vergleichs-

marken in ihrer Gesamtheit gegenüber zu stellen.

Die weiteren Wortbestandteile „Cult“ und „Kid“ der Vergleichsmarken weisen hin-

gegen keine wesentlichen Übereinstimmungen auf. Sie unterscheiden sich in

klanglicher Hinsicht durch die abweichenden Vokale - dunkles „u“ gegenüber hel-

lem „i“ - durch den zusätzlichen Konsonant „l“ und die abweichenden Schlusskon-

sonanten - hartes „t“ gegenüber weichem „d“ - in ihrem Klangbild so deutlich, dass

auch unter Berücksichtigung einer nicht zeitgleichen oder in unmittelbarer zeitli-

cher Abfolge erfolgenden Wahrnehmung und eines erfahrungsgemäß häufigen

undeutlichen Erinnerungsbildes (vgl. dazu EuGH MarkenR 1999, 236, 239

- Lloyd/Loints) ein sicheres Auseinanderhalten beider Marken jederzeit gewähr-

leistet ist.

- 9 -

Zur Unterscheidbarkeit der Marken trägt schließlich der auch für den allgemeinen

Verkehr erkennbar unterschiedliche begriffliche Anklang in den Endbestandteilen

der Vergleichsmarken bei. Während der Bestandteil „Cult“ in der Widerspruchs-

marke wie oben erläutert auf „Kulturen“ hinweist, bedeutet der Bestandteil „Kid“

der angegriffenen Marke „Kind“ und beschreibt den angesprochenen Ve-

rbraucherkreis der von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren bzw. deren

Bestimmung.

Die Vergleichsmarken erscheinen in ihrer Kombination für die angesprochenen

Verkehrskreise jeweils als einheitliche Gesamtbegriffe mit deutlich abweichendem

Sinngehalt, die angegriffene Marke mit dem deutlichen Anklang an die Inhaltsan-

gabe „probiotische Kulturen“, die Widerspruchsmarke mit dem beschreibenden

Anklang an einen Werbespruch „probiotisch (für) Kinder“.

In schriftbildlicher Hinsicht halten die Vergleichsmarken in allen üblichen Wieder-

gabeformen ebenfalls einen ausreichenden Abstand ein. Hierbei ist zu berück-

sichtigen, dass die Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß mit etwas größerer

Sorgfalt wahrgenommen werden als im eher flüchtigen Klangbild, das häufig bei

mündlicher Benennung entsteht (vgl. BPatG GRUR 2004, 950, 954 - ACE-

LAT/Acesal). Unter diesen Voraussetzungen reichen auch bei einer schriftlichen

Wiedergabe die Abweichungen aus, um eine Unterscheidbarkeit der Marken zu

gewährleisten.

Es besteht ebenfalls nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander

in Verbindung gebracht werden können.

Die Annahme einer solchen mittelbaren Verwechslungsgefahr setzt voraus, dass

die beteiligten Verkehrskreise zwar die Unterschiede zwischen den Vergleichs-

marken erkennen und insoweit keinen unmittelbaren Verwechslungen unterliegen.

Sie werten gleichwohl einen in beiden Marken identisch oder zumindest wesens-

gleich enthaltenen Bestandteil als Stammzeichen des Inhabers der älteren Marke,

messen diesem Stammbestandteil also für sich schon die maßgebliche Herkunfts-

- 10 -

funktion bei und sehen deshalb die übrigen abweichenden Markenteile nur noch

als Kennzeichen für bestimmte Waren aus dem Geschäftsbetrieb des Inhabers

der älteren Marke an (vgl. BGH GRUR 2000, 886, 887 - Bayer/BeiChem; GRUR

2002, 542, 544 - BIG; GRUR 2002, 544, 547 - BANK 24).

In solchen Ausnahmefällen reichen bereits geringfügige Unterschiede aus, um den

Gedanken an Serienmarken desselben Unternehmens nicht aufkommen zu lassen

(vgl. BGH a. a. O. - Innovadiclophlont; BPatG Mitt. 1983, 58, 59 - Rollinos/Rolo).

Die zu vergleichenden (abweichenden) Markenteile sprechen auch dann gegen

eine mittelbare Verwechslungsgefahr, wenn sie sich mit dem gemeinsamen Be-

standteil zu eigenen, in sich geschlossenen Gesamtbegriffen verbinden, die von

der Vorstellung wegführen, es handele sich um Serienmarken eines Unterneh-

mens (vgl. BGH GRUR 1998, 932, 934 - MEISTERBRAND; a. a. O. - POLYFLAM

/MONOFLAM). Der für die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr erfor-

derliche Hinweischarakter des gemeinsamen Stammbestandteils ist schließlich

kennzeichnungsschwachen Markenteilen abzusprechen, so dass beschreibende

Angaben bzw. daran angelehnte Bezeichnungen nicht als Stammbestandteile von

Serienmarken in Betracht kommen (vgl. BGH GRUB 2003, 1040 - Kinder).

Im vorliegenden Fall wird die Annahme eines einheitlichen Gesamtbegriffs geför-

dert durch die Verklammerung der beiden selbständigen - in ihrem Sinngehalt auf-

einander bezogenen - kennzeichnungsschwachen - Markenelemente durch einen

Bindestrich zu dem Phantasiebegriff „ProBio-Lact“ (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O.

§ 9 Rdn. 311).

Jedenfalls ist dem Markenelement „ProBio“ wegen seines deutlich beschreiben-

den Anklangs und der damit verbundenen Kennzeichnungsschwäche schon aus

Rechtsgründen die Eignung als Stammbestandteil von Serienmarken abzu-

sprechen, weil der Verkehr darin nur einen Hinweis auf die betreffenden Waren

bzw. Dienstleistungen nicht aber auf ein bestimmtes Unternehmen sieht (vgl.

Ströbele/Hacker § 9 Rdn. 387 m. w. N.).

- 11 -

Anhaltspunkte dafür, dass aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechslun-

gen bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen An-

lass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Dr. Vogel von Falckenstein

Paetzold

Hartlieb