Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 34/09

BPatG (marke, verwechslungsgefahr, tag, klasse, internet, druck, kennzeichnungskraft, daten, bestandteil, benutzung)
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 34/09
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 304 69 803
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung am 13. Januar 2010 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, die
Richterin Kopacek und den Richter Dr. Kortbein
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für die Waren und Dienstleistungen der
Klasse 16:
Papier und Papierwaren, Pappe (Karton) und Papp-
waren (ausgenommen Dachpappe), soweit in Klas-
se 16 enthalten; Druckschriften, Druckereierzeugnis-
se, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher; Poster, Pla-
kate; gedruckte Werbemittel; Buchbinderartikel; Foto-
grafien; Schreibwaren, Klebstoffe (für Papier- und
Schreibwaren); Künstlerbedarfsartikel und Unter-
richtsmittel (ausgenommen Apparate); Drucklettern;
Druckstöcke;
Klasse 35:
Werbung; Verkaufsförderung; Geschäftsführung; Un-
ternehmensverwaltung;
informationstechnologiege-
stütztes Marketing, eingeschlossen Entwicklung von
Marketing-Konzepten und Durchführung von Marke-
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ting-Projekten zur Kundenbindung, Planung und
Überwachung von Unternehmensentwicklungen in
organisatorischer Hinsicht sowie organisatorische
Beratung dazu; Entwicklung und Konzeption von
Marketing-Kommunikationsprozessen,
eingeschlossen die Präsentation von Firmen in elek-
tronischen Medien sowie im Internet; Vermittlung von
wirtschaftlichem Know-How (Franchise-Organisa-
tion);
Klasse 38:
Daten- (Bildschirm-, E-mail-, Fernschreib-, Funk-
dienste) und Telekommunikation, Bereitstellen des
Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk, Be-
reitstellen von Informationen im Internet, Bereitstellen
von Internetzugängen (Software), Bereitstellen von
Plattformen und Portalen im Internet; Übertragen von
elektronischen Dokumenten und Daten über elek-
tronische Datenübertragungsnetze, insbesondere
über das Internet;
Klasse 42: Dienstleistungen eines EDV-Programmierers, nämlich
Einrichten von User- und Newsgroups im Internet; Ak-
tualisieren von Internetseiten; Beratung bei der Ge-
staltung von Home-Pages und Internetseiten; Design
von Home-Pages und Web-Seiten; elektronische Da-
tensicherung und Datenspeicherung; Erstellung von
Webseiten; Gestaltung und Unterhalt von Webseiten
für Dritte; Vermietung von Computer-Software, Spei-
cherplatz im Internet, Web-Servern und Zugriffszeiten
zu Datenbanken; Vermittlung von rechtlichem und
technischem Know-How (Franchising)
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eingetragene Wort-Bild-Marke 304 69 803
ist Widerspruch eingelegt worden aus der für die Waren und Dienstleistungen der
Klassen 9, 16, 35, 39 und 42:
Auf Datenträgern gespeicherte Datenverarbeitungsprogramme
und -daten, insbesondere zur Herstellung und Verteilung von
analogen und digitalen Dokumenten und Formularen; Organisati-
onsberatung, insbesondere hinsichtlich der Verarbeitung und Ver-
teilung von analogen und digital verfügbaren Daten; Erstellen von
individuellen Programmen zur Dokumentenverarbeitung, insbe-
sondere zur Herstellung und Verteilung von analogen und digi-
talen Dokumenten und Formularen; Übernahme, Verarbeitung und
Verteilung von analogen und digitalen verfügbaren Dokumenten
für Dritte, insbesondere Personalisierung, Kuvertierung und Post-
auflieferung sowie Datenarchivierung und digitale Daten-Über-
mittlung; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materiali-
en (soweit in Klasse 16 enthalten), Druckereierzeugnisse, Buch-
binderartikel, vorstehende Waren in personalisierter oder unperso-
nalisierter Form
eingetragenen Wort-Bild-Marke 397 61 596
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Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Beschluss vom 1. Juli 2009 den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung
hat sie ausgeführt, die Vergleichsmarken würden sich durch ihre Wortlänge auf-
fällig unterscheiden. Es bestehe jeweils eine andere Silbenzahl, eine andere Vo-
kalfolge und ein anderer Sprech- und Betonungsrhythmus. Die angegriffene Marke
verfüge über die Angabe "24", die der Widerspruchsmarke fehle; zudem enthielte
letztere die Bezeichnung "daily" gegenüber "day" der angegriffenen Marke. Es
bestehe auch kein Anlass, einen Bestandteil der sich gegenüberstehenden Mar-
ken wegzulassen oder zu vernachlässigen. Eine zergliedernde Betrachtungsweise
sei dem Markenrecht fremd, selbst kennzeichnungsschwache Bestandteile wür-
den nicht von vornherein außer Betracht gelassen. Alle Bestandteile der jeweiligen
Gesamtmarke seien gleichermaßen kennzeichnend. Zudem handle es sich bei der
Widerspruchsmarke um eine Einwortmarke, von der in der Regel keine Teile ab-
getrennt oder vernachlässigt würden. Während die angegriffene Marke darauf
hinweise, dass es sich um Druck den ganzen Tag rund um die Uhr handele, be-
deute die Widerspruchsmarke "täglicher Druck". Die klanglichen Unterschiede
reichten aus, um den Marken ein eigenständiges Klangbild zu verleihen, so dass
diesbezügliche Verwechslungsgefahren nicht zu erwarten seien. Die unterschied-
lichen Sinngehalte würden zusätzlich dazu dienen, die Marken besser ausein-
anderhalten zu können und Hör- und Merkfehler zu vermeiden. Eine schriftbild-
liche Verwechslungsgefahr könne aufgrund der typischen Umrisscharakteristik von
"-24" gegenüber "-ly-" ebenfalls ausgeschlossen werden. Zudem verfüge die Wi-
derspruchsmarke bei handschriftlicher Wiedergabe und Wiedergabe in Normal-
schrift durch das "l" über eine weitere Oberlänge, die der angegriffenen Marke
fehle. Für andere Arten von Verwechslungsgefahren sei nichts dargetan oder er-
sichtlich.
Hiergegen wendet sich die Widersprechende und Beschwerdeführerin. Sie vertritt
die Auffassung, bei einer bis zur Identität reichenden Ähnlichkeit der Waren und
Dienstleistungen und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke führe die gegebene durchschnittliche Markenähnlichkeit zur An-
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nahme einer Verwechslungsgefahr. Die angegriffene Marke enthalte zwar die zu-
sätzliche Angabe "24", die keine Entsprechung in der Widerspruchsmarke finde.
Die Zahl "24" sei jedoch eine in letzter Zeit immer häufiger verwendete, werbe-
übliche Angabe, die vom Verkehr in der Regel lediglich so aufgefasst werde, dass
das entsprechende Unternehmen 24 Stunden am Tag zur Verfügung stehe. Ent-
sprechend werde der Verkehr diesem Zusatz keinerlei kennzeichenrechtliche Be-
deutung zumessen und die angegriffene Marke im Regelfall zumindest im Sprach-
gebrauch auf die Bezeichnung "dayprint" verkürzen. Die gegenüberstehenden Be-
standteile "dayprint" und "dailyprint" seien sich hochgradig ähnlich. In klanglicher
Hinsicht falle die eingeschobene Silbe "ly" der Widerspruchsmarke kaum auf und
gehe daher regelmäßig unter. Abgesehen von dieser eingeschobenen kurzen Sil-
be seien die restlichen Bestandteile der sich gegenüberstehenden Begriffe iden-
tisch. Sofern nicht auch bei der schriftbildlichen Ähnlichkeit der zusätzliche Be-
standteil "24" der angegriffenen Marke vernachlässigt werde, seien die beiden
Zeichen annähernd gleich lang und wiesen die gleichen Ober- und Unterlängen
auf. Die zusätzliche Oberlänge durch das "l" falle in der Widerspruchsmarke dabei
kaum auf. Darüber hinaus seien auch die Sinngehalte der beiden sich gegen-
überstehenden Marken identisch. Die Widerspruchsmarke "dailyprint" sowie die
angegriffene Marke "dayprint24" gäben beide einen Hinweis auf eine tägliche Ver-
fügbarkeit der Waren und Dienstleistungen quasi "rund um die Uhr". Der zweite
Wortbestandteil "print" sei identisch und beinhalte damit auch einen identischen
Sinngehalt. Daher sei zumindest von einer durchschnittlichen Markenähnlichkeit
auszugehen. Im Hinblick auf die von der Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom
15. März 2006 bestrittene rechtserhaltende Benutzung habe die Beschwerde-
führerin mit Eingabe vom 12. Juli 2006 zur Glaubhaftmachung ausreichende Be-
nutzungsunterlagen vorgelegt.
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Die Beschwerdeführerin beantragt daher sinngemäß,
den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und
die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Beschwerdeführerin gehe von einer we-
sentlich umfassenderen rechtserhaltenden Benutzungslage aus, als dies durch die
zur Glaubhaftmachung vorgetragenen Sachverhalte gerechtfertigt sei. Aus der
eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin er-
gebe sich keinerlei Würdigung und Darstellung der Benutzungsform der Wider-
spruchsmarke; auch das druckschriftliche Material lasse nur eine äußerst mar-
ginale tatsächliche Benutzung erkennen. Besonders im Hinblick auf die Dienst-
leistungen ergebe sich Erklärungsbedarf. Darüber hinaus könnten sowohl die an-
gegriffene als auch die Widerspruchsmarke ihre Kennzeichnungskraft lediglich aus
den jeweiligen grafischen Bestandteilen herleiten, während die Wortbestandteile
keine selbständige Kennzeichnungskraft entfalteten. Eine Recherche beim DPMA
zu schutzunfähigen Anmeldungen zeige, dass der Begriff "daily" keine Eintra-
gungsfähigkeit besitze.
II.
Die nach § 66 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG zulässige Beschwerde ist nicht be-
ründet. Zu Recht hat die Markenstelle das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr
nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneint.
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1.
Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn und so-
weit wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen
Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die Marken erfass-
ten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechs-
lungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich mit-
einander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechs-
lungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz ei-
ner Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren, ins-
besondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken und Waren und der
Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein
geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen
höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kenn-
zeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt
(st. Rspr.; vgl. u. a. BGH GRUR 2005, 427, 428 - Lila Schokolade; GRUR
2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 861 - Malteserkreuz).
2.
Soweit die Beschwerdegegnerin die Benutzung der Widerspruchsmarke
durch die Beschwerdeführerin in Frage gestellt hat, kann dahinstehen, ob die
Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke durchgreift und
für welche Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke dies der Fall
ist. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob über die zwischen den beider-
seitigen Waren und Dienstleistungen bestehende teilweise Identität hin-
sichtlich der Klassen 9, 35 und 42 hinaus die Vergleichswaren der sich ge-
genüberstehenden Zeichen ähnlich sind, da selbst bei unterstellter Benut-
zung der Widerspruchsmarke für identische Waren und Dienstleistungen
eine Verwechslungsgefahr unter keinem denkbaren Gesichtspunkt besteht.
3.
Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Widerspruchmarke eine normale,
durchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweist. Dem Bestandteil "print" in
Zusammenhang mit Druckereiwaren und Druckereidienstleistungen kommt
ein klar beschreibender Sinngehalt zu; er ist den beteiligten Verkehrskreisen
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geläufig und bedeutet "Druck" bzw. "drucken". So wird beispielsweise oft mit
"Printmedien", also gedruckten Zeitungen oder Zeitschriften, geworben.
3.1. Allerdings ist im Hinblick auf die angegriffene Marke aber nicht ohne weiteres
davon auszugehen, dass der dem Zeichenteil "day" nachgestellte Bestandteil
der angegriffenen Marke vom Verkehr tatsächlich als das Wort "print" iden-
tifiziert wird; die grafische Ausgestaltung mit einem nach unten verlängerten
Schrägstrich und einem Punkt lässt diesen Schluss jedenfalls nicht zwangs-
läufig zu. Würde der Verkehr diesen Zeichenteil mit "rint" benennen, hebt
sich dieser bereits von der beschreibenden Angabe "print" in der Wider-
spruchsmarke klanglich und auch begrifflich ab. Selbst wenn das Publikum
den zweiten Wortbestandteil der angegriffenen Marke jedoch mit "print" be-
nennen sollte, vermag eine Übereinstimmung in diesem beschreibenden
Zeichenteil für sich gesehen indes eine Verwechslungsgefahr nicht zu
begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 605, 606 – comtes/ComTel; GRUR 2004,
950, 953 – ACELAT/Acesal). Kennzeichnungsschwachen Elementen wie be-
schreibenden Angaben bzw. daran angelehnten Ausdrücken ist bereits aus
Rechtsgründen die Eignung abzusprechen, den Gesamteindruck einer Marke
zu prägen (vgl. BGH GRUR 2003, 1040, 1043 – Kinder; GRUR 2004, 778,
779 – URLAUB DIREKT). Die abweichenden Bestandteile "day … 24" und
"daily …" weisen selbst bei gleichem Wortbeginn "da-" aufgrund der diffe-
rierenden Vokale, Konsonanten und der Zahl "24"- wobei nicht weiter zu
ergründen ist, ob diese Zahl deutsch oder englisch auszusprechen ist - noch
ausreichende Unterschiede auf, die eine klangliche Verwechslungsgefahr
insgesamt ausschließen. Dies gilt ebenso bei einem isolierten klanglichen
Vergleich zwischen dem Bestandteil "day" und "daily", da letzterer eine zu-
sätzliche Silbe aufweist, die entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh-
rerin klanglich deutlich in Escheinung tritt.
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3.2. Die klanglichen Unterschiede spiegeln sich im Schriftbild wieder, wobei noch
die grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke hinzutritt. Wie die Mar-
kenstelle bereits ausgeführt hat, kann eine schriftbildliche Verwechslungs-
gefahr aufgrund der typischen Umrisscharakteristik von "day … 24" gegen-
über "daily" ebenfalls ausgeschlossen werden. Zudem verfügt die Wider-
spruchsmarke bei handschriftlicher Wiedergabe und Wiedergabe in Normal-
schrift durch das "l" über eine weitere Oberlänge, die der angegriffenen
Marke fehlt. Hinzu kommt in Normschrift ein weitere Oberlänge durch den i-
Punkt des "i" der Widerspruchsmarke.
3.3. Auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr ist zwischen den Vergleichszei-
chen nicht gegeben. Zum einen gilt auch hier zu berücksichtigen, dass die
bloße Übereinstimmung in dem beschreibenden Zeichenteil "print" - sofern er
in der angegriffenen Marke überhaupt so erfasst wird - eine Verwechslungs-
gefahr nach dem Sinngehalt nicht zu begründen vermag. Zum anderen ist
nicht davon auszugehen, dass die Begriffe "day … 24" und "daily" von den
beteiligten Verkehrskreisen als Synonyme aufgefasst werden. Gemäß ver-
schiedenen Internet-Übersetzungsdiensten hat der Begriff "day" die Bedeu-
tung "Tag", während der Begriff "daily" die Bedeutung "täglich, Tageszeitung"
aufweist (vgl. oder Somit steht zum einen ein Sub-
stantiv ("day" = "Tag") einem Adjektiv ("daily" = "täglich") gegenüber oder
zum anderen ein Substantiv ("day" = "Tag") einem Substantiv mit anderem
Sinngehalt ("daily" = "Tageszeitung") gegenüber. Die Zahl "24" wird als Hin-
weis auf "rund um die Uhr" verwendet und verstanden (vgl. BPatG GRUR
2004, 336, 337 – beauty24.de; BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 280/01 –
Alarm 24; u. a.). Die angegriffene Marke weist also darauf hin, dass es sich
entweder um "Druck den ganzen Tag rund um die Uhr" handelt oder der
Druck 24 Stunden am Tag in Anspruch genommen werden kann, während
die Widerspruchsmarke "täglicher Druck" oder "Tageszeitungsdruck", also
nur einmal am Tag, bedeutet. Auch aufgrund dieser unterschiedlichen Sinn-
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gehalte wird der deutsche Verkehr nach dem allgemeinen Sprachverständnis
"day … 24" bzw. "day" nicht mit "daily" gleichsetzen.
4.
Für weitere Formen der Verwechslungsgefahr ist nichts vorgetragen oder
ersichtlich. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr kommt mangels Serienmar-
ke der Widersprechenden sowie mangels übereinstimmendem, kennzeich-
nungskräftigem Stammbestandteil nicht in Betracht.
5.
Eine Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG ist nicht veran-
lasst.
Grabrucker
Kopacek
Richter Dr. Kortbein ist an der
Unterzeichnung wegen Ur-
laubs verhindert.
Grabrucker
Hu