Urteil des BPatG vom 01.07.2009, 29 W (pat) 34/09

Entschieden
01.07.2009
Schlagworte
Marke, Verwechslungsgefahr, Tag, Klasse, Internet, Druck, Kennzeichnungskraft, Daten, Bestandteil, Benutzung
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BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 34/09

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

BPatG 152

08.05

betreffend die Marke 304 69 803

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung am 13. Januar 2010 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, die

Richterin Kopacek und den Richter Dr. Kortbein

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16: Papier und Papierwaren, Pappe (Karton) und Pappwaren (ausgenommen Dachpappe), soweit in Klasse 16 enthalten; Druckschriften, Druckereierzeugnisse, Zeitungen und Zeitschriften, Bücher; Poster, Plakate; gedruckte Werbemittel; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren, Klebstoffe (für Papier- und

Schreibwaren); Künstlerbedarfsartikel und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Drucklettern;

Druckstöcke;

Klasse 35: Werbung; Verkaufsförderung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; informationstechnologiegestütztes Marketing, eingeschlossen Entwicklung von

Marketing-Konzepten und Durchführung von Marke-

ting-Projekten zur Kundenbindung, Planung und

Überwachung von Unternehmensentwicklungen in

organisatorischer Hinsicht sowie organisatorische

Beratung dazu; Entwicklung und Konzeption von

Marketing-Kommunikationsprozessen,

eingeschlossen die Präsentation von Firmen in elektronischen Medien sowie im Internet; Vermittlung von

wirtschaftlichem Know-How (Franchise-Organisation);

Klasse 38: Daten- (Bildschirm-, E-mail-, Fernschreib-, Funkdienste) und Telekommunikation, Bereitstellen des

Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk, Bereitstellen von Informationen im Internet, Bereitstellen

von Internetzugängen (Software), Bereitstellen von

Plattformen und Portalen im Internet; Übertragen von

elektronischen Dokumenten und Daten über elektronische Datenübertragungsnetze, insbesondere

über das Internet;

Klasse 42: Dienstleistungen eines EDV-Programmierers, nämlich

Einrichten von User- und Newsgroups im Internet; Aktualisieren von Internetseiten; Beratung bei der Gestaltung von Home-Pages und Internetseiten; Design

von Home-Pages und Web-Seiten; elektronische Datensicherung und Datenspeicherung; Erstellung von

Webseiten; Gestaltung und Unterhalt von Webseiten

für Dritte; Vermietung von Computer-Software, Speicherplatz im Internet, Web-Servern und Zugriffszeiten

zu Datenbanken; Vermittlung von rechtlichem und

technischem Know-How (Franchising)

eingetragene Wort-Bild-Marke 304 69 803

ist Widerspruch eingelegt worden aus der für die Waren und Dienstleistungen der

Klassen 9, 16, 35, 39 und 42:

Auf Datenträgern gespeicherte Datenverarbeitungsprogramme

und -daten, insbesondere zur Herstellung und Verteilung von

analogen und digitalen Dokumenten und Formularen; Organisationsberatung, insbesondere hinsichtlich der Verarbeitung und Verteilung von analogen und digital verfügbaren Daten; Erstellen von

individuellen Programmen zur Dokumentenverarbeitung, insbesondere zur Herstellung und Verteilung von analogen und digitalen Dokumenten und Formularen; Übernahme, Verarbeitung und

Verteilung von analogen und digitalen verfügbaren Dokumenten

für Dritte, insbesondere Personalisierung, Kuvertierung und Postauflieferung sowie Datenarchivierung und digitale Daten-Übermittlung; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien (soweit in Klasse 16 enthalten), Druckereierzeugnisse, Buchbinderartikel, vorstehende Waren in personalisierter oder unpersonalisierter Form

eingetragenen Wort-Bild-Marke 397 61 596

Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss vom 1. Juli 2009 den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung

hat sie ausgeführt, die Vergleichsmarken würden sich durch ihre Wortlänge auffällig unterscheiden. Es bestehe jeweils eine andere Silbenzahl, eine andere Vokalfolge und ein anderer Sprech- und Betonungsrhythmus. Die angegriffene Marke

verfüge über die Angabe "24", die der Widerspruchsmarke fehle; zudem enthielte

letztere die Bezeichnung "daily" gegenüber "day" der angegriffenen Marke. Es

bestehe auch kein Anlass, einen Bestandteil der sich gegenüberstehenden Marken wegzulassen oder zu vernachlässigen. Eine zergliedernde Betrachtungsweise

sei dem Markenrecht fremd, selbst kennzeichnungsschwache Bestandteile würden nicht von vornherein außer Betracht gelassen. Alle Bestandteile der jeweiligen

Gesamtmarke seien gleichermaßen kennzeichnend. Zudem handle es sich bei der

Widerspruchsmarke um eine Einwortmarke, von der in der Regel keine Teile abgetrennt oder vernachlässigt würden. Während die angegriffene Marke darauf

hinweise, dass es sich um Druck den ganzen Tag rund um die Uhr handele, bedeute die Widerspruchsmarke "täglicher Druck". Die klanglichen Unterschiede

reichten aus, um den Marken ein eigenständiges Klangbild zu verleihen, so dass

diesbezügliche Verwechslungsgefahren nicht zu erwarten seien. Die unterschiedlichen Sinngehalte würden zusätzlich dazu dienen, die Marken besser auseinanderhalten zu können und Hör- und Merkfehler zu vermeiden. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr könne aufgrund der typischen Umrisscharakteristik von

"-24" gegenüber "-ly-" ebenfalls ausgeschlossen werden. Zudem verfüge die Widerspruchsmarke bei handschriftlicher Wiedergabe und Wiedergabe in Normalschrift durch das "l" über eine weitere Oberlänge, die der angegriffenen Marke

fehle. Für andere Arten von Verwechslungsgefahren sei nichts dargetan oder ersichtlich.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende und Beschwerdeführerin. Sie vertritt

die Auffassung, bei einer bis zur Identität reichenden Ähnlichkeit der Waren und

Dienstleistungen und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke führe die gegebene durchschnittliche Markenähnlichkeit zur An-

nahme einer Verwechslungsgefahr. Die angegriffene Marke enthalte zwar die zusätzliche Angabe "24", die keine Entsprechung in der Widerspruchsmarke finde.

Die Zahl "24" sei jedoch eine in letzter Zeit immer häufiger verwendete, werbeübliche Angabe, die vom Verkehr in der Regel lediglich so aufgefasst werde, dass

das entsprechende Unternehmen 24 Stunden am Tag zur Verfügung stehe. Entsprechend werde der Verkehr diesem Zusatz keinerlei kennzeichenrechtliche Bedeutung zumessen und die angegriffene Marke im Regelfall zumindest im Sprachgebrauch auf die Bezeichnung "dayprint" verkürzen. Die gegenüberstehenden Bestandteile "dayprint" und "dailyprint" seien sich hochgradig ähnlich. In klanglicher

Hinsicht falle die eingeschobene Silbe "ly" der Widerspruchsmarke kaum auf und

gehe daher regelmäßig unter. Abgesehen von dieser eingeschobenen kurzen Silbe seien die restlichen Bestandteile der sich gegenüberstehenden Begriffe identisch. Sofern nicht auch bei der schriftbildlichen Ähnlichkeit der zusätzliche Bestandteil "24" der angegriffenen Marke vernachlässigt werde, seien die beiden

Zeichen annähernd gleich lang und wiesen die gleichen Ober- und Unterlängen

auf. Die zusätzliche Oberlänge durch das "l" falle in der Widerspruchsmarke dabei

kaum auf. Darüber hinaus seien auch die Sinngehalte der beiden sich gegenüberstehenden Marken identisch. Die Widerspruchsmarke "dailyprint" sowie die

angegriffene Marke "dayprint24" gäben beide einen Hinweis auf eine tägliche Verfügbarkeit der Waren und Dienstleistungen quasi "rund um die Uhr". Der zweite

Wortbestandteil "print" sei identisch und beinhalte damit auch einen identischen

Sinngehalt. Daher sei zumindest von einer durchschnittlichen Markenähnlichkeit

auszugehen. Im Hinblick auf die von der Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom

15. März 2006 bestrittene rechtserhaltende Benutzung habe die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. Juli 2006 zur Glaubhaftmachung ausreichende Benutzungsunterlagen vorgelegt.

Die Beschwerdeführerin beantragt daher sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und

die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Beschwerdeführerin gehe von einer wesentlich umfassenderen rechtserhaltenden Benutzungslage aus, als dies durch die

zur Glaubhaftmachung vorgetragenen Sachverhalte gerechtfertigt sei. Aus der

eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin ergebe sich keinerlei Würdigung und Darstellung der Benutzungsform der Widerspruchsmarke; auch das druckschriftliche Material lasse nur eine äußerst marginale tatsächliche Benutzung erkennen. Besonders im Hinblick auf die Dienstleistungen ergebe sich Erklärungsbedarf. Darüber hinaus könnten sowohl die angegriffene als auch die Widerspruchsmarke ihre Kennzeichnungskraft lediglich aus

den jeweiligen grafischen Bestandteilen herleiten, während die Wortbestandteile

keine selbständige Kennzeichnungskraft entfalteten. Eine Recherche beim DPMA

zu schutzunfähigen Anmeldungen zeige, dass der Begriff "daily" keine Eintragungsfähigkeit besitze.

II.

Die nach § 66 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG zulässige Beschwerde ist nicht beründet. Zu Recht hat die Markenstelle das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr

nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneint.

1.Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn und soweit wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen

Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken und Waren und der

Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein

geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen

höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt

(st. Rspr.; vgl. u. a. BGH GRUR 2005, 427, 428 - Lila Schokolade; GRUR

2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 861 - Malteserkreuz).

2.Soweit die Beschwerdegegnerin die Benutzung der Widerspruchsmarke

durch die Beschwerdeführerin in Frage gestellt hat, kann dahinstehen, ob die

Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke durchgreift und

für welche Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke dies der Fall

ist. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob über die zwischen den beiderseitigen Waren und Dienstleistungen bestehende teilweise Identität hinsichtlich der Klassen 9, 35 und 42 hinaus die Vergleichswaren der sich gegenüberstehenden Zeichen ähnlich sind, da selbst bei unterstellter Benutzung der Widerspruchsmarke für identische Waren und Dienstleistungen

eine Verwechslungsgefahr unter keinem denkbaren Gesichtspunkt besteht.

3.Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Widerspruchmarke eine normale,

durchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweist. Dem Bestandteil "print" in

Zusammenhang mit Druckereiwaren und Druckereidienstleistungen kommt

ein klar beschreibender Sinngehalt zu; er ist den beteiligten Verkehrskreisen

geläufig und bedeutet "Druck" bzw. "drucken". So wird beispielsweise oft mit

"Printmedien", also gedruckten Zeitungen oder Zeitschriften, geworben.

3.1. Allerdings ist im Hinblick auf die angegriffene Marke aber nicht ohne weiteres

davon auszugehen, dass der dem Zeichenteil "day" nachgestellte Bestandteil

der angegriffenen Marke vom Verkehr tatsächlich als das Wort "print" identifiziert wird; die grafische Ausgestaltung mit einem nach unten verlängerten

Schrägstrich und einem Punkt lässt diesen Schluss jedenfalls nicht zwangsläufig zu. Würde der Verkehr diesen Zeichenteil mit "rint" benennen, hebt

sich dieser bereits von der beschreibenden Angabe "print" in der Widerspruchsmarke klanglich und auch begrifflich ab. Selbst wenn das Publikum

den zweiten Wortbestandteil der angegriffenen Marke jedoch mit "print" benennen sollte, vermag eine Übereinstimmung in diesem beschreibenden

Zeichenteil für sich gesehen indes eine Verwechslungsgefahr nicht zu

begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 605, 606 comtes/ComTel; GRUR 2004,

950, 953 ACELAT/Acesal). Kennzeichnungsschwachen Elementen wie beschreibenden Angaben bzw. daran angelehnten Ausdrücken ist bereits aus

Rechtsgründen die Eignung abzusprechen, den Gesamteindruck einer Marke

zu prägen (vgl. BGH GRUR 2003, 1040, 1043 Kinder; GRUR 2004, 778,

779 URLAUB DIREKT). Die abweichenden Bestandteile "day 24" und

"daily …" weisen selbst bei gleichem Wortbeginn "da-" aufgrund der differierenden Vokale, Konsonanten und der Zahl "24"- wobei nicht weiter zu

ergründen ist, ob diese Zahl deutsch oder englisch auszusprechen ist - noch

ausreichende Unterschiede auf, die eine klangliche Verwechslungsgefahr

insgesamt ausschließen. Dies gilt ebenso bei einem isolierten klanglichen

Vergleich zwischen dem Bestandteil "day" und "daily", da letzterer eine zusätzliche Silbe aufweist, die entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin klanglich deutlich in Escheinung tritt.

3.2. Die klanglichen Unterschiede spiegeln sich im Schriftbild wieder, wobei noch

die grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke hinzutritt. Wie die Markenstelle bereits ausgeführt hat, kann eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr aufgrund der typischen Umrisscharakteristik von "day 24" gegenüber "daily" ebenfalls ausgeschlossen werden. Zudem verfügt die Widerspruchsmarke bei handschriftlicher Wiedergabe und Wiedergabe in Normalschrift durch das "l" über eine weitere Oberlänge, die der angegriffenen

Marke fehlt. Hinzu kommt in Normschrift ein weitere Oberlänge durch den i-

Punkt des "i" der Widerspruchsmarke.

3.3. Auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr ist zwischen den Vergleichszeichen nicht gegeben. Zum einen gilt auch hier zu berücksichtigen, dass die

bloße Übereinstimmung in dem beschreibenden Zeichenteil "print" - sofern er

in der angegriffenen Marke überhaupt so erfasst wird - eine Verwechslungsgefahr nach dem Sinngehalt nicht zu begründen vermag. Zum anderen ist

nicht davon auszugehen, dass die Begriffe "day 24" und "daily" von den

beteiligten Verkehrskreisen als Synonyme aufgefasst werden. Gemäß verschiedenen Internet-Übersetzungsdiensten hat der Begriff "day" die Bedeutung "Tag", während der Begriff "daily" die Bedeutung "täglich, Tageszeitung"

aufweist (vgl. dict.leo.org oder www.dict.cc). Somit steht zum einen ein Substantiv ("day" = "Tag") einem Adjektiv ("daily" = "täglich") gegenüber oder

zum anderen ein Substantiv ("day" = "Tag") einem Substantiv mit anderem

Sinngehalt ("daily" = "Tageszeitung") gegenüber. Die Zahl "24" wird als Hinweis auf "rund um die Uhr" verwendet und verstanden (vgl. BPatG GRUR

2004, 336, 337 beauty24.de; BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 280/01

Alarm 24; u. a.). Die angegriffene Marke weist also darauf hin, dass es sich

entweder um "Druck den ganzen Tag rund um die Uhr" handelt oder der

Druck 24 Stunden am Tag in Anspruch genommen werden kann, während

die Widerspruchsmarke "täglicher Druck" oder "Tageszeitungsdruck", also

nur einmal am Tag, bedeutet. Auch aufgrund dieser unterschiedlichen Sinn-

gehalte wird der deutsche Verkehr nach dem allgemeinen Sprachverständnis

"day 24" bzw. "day" nicht mit "daily" gleichsetzen.

4.Für weitere Formen der Verwechslungsgefahr ist nichts vorgetragen oder

ersichtlich. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr kommt mangels Serienmarke der Widersprechenden sowie mangels übereinstimmendem, kennzeichnungskräftigem Stammbestandteil nicht in Betracht.

5.Eine Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG ist nicht veranlasst.

Grabrucker Kopacek Richter Dr. Kortbein ist an der Unterzeichnung wegen Urlaubs verhindert.

Grabrucker

Hu

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil