Urteil des BPatG, Az. 30 W (pat) 197/04

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BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 197/04
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die angegriffene Marke IR 746 129
BPatG 152
08.05
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hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 23. Oktober 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die unter der Nummer IR 746 129 für Waren der Klassen 5 und 16 international
registrierte Marke (couleurs revendiquées: noir, blanc, bleu ciel)
sucht um Schutz nach für die Bundesrepublik Deutschland für folgende Waren:
„Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques; substan-
ces diététiques pour les bébés; emplâtres, matériaux pour les
bandages, matériaux pour obturer les dents et pour les empreintes
dentaires; d´sinfectants; produits pour la destruction des animaux
nuisibles; fongicides; herbicides; Papier, carton et produits en ces
matières, non compris dans d’autres classes; produits de I’impri-
merie; articles pour reliures; photographies; papeterie; adhésifs
(matières collantes) pour la papeterie ou le ménage; matériel pour
les artistes; pinceaux; machines à écrire et articles de bureau (à
l’exception des appareils); matières plastiques pour l’emballage
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(non comprises dans d’autres classes); cartes à jouer; caractères
d’imprimerie; clichés”.
Widerspruch erhoben hat die unter der Nummer 973 553 seit 1978 für die Waren
„Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; diätetische Er-
zeugnisse für Kinder und Kranke; Pflaster, Verbandmaterial; Zahn-
füllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke“
eingetragene Marke
Bipharm
deren Benutzung bereits im Verfahren vor der Markenstelle bestritten worden war.
Die Widersprechende hat Unterlagen zur Glaubhaftmachung vorgelegt.
Die Markenstelle für Klasse 05 IR des Deutschen Patent- und Markenamtes hat
den Widerspruch in zwei Beschlüssen – einen davon im Erinnerungsverfahren
ergangen - wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.
Unabhängig von der Benutzungslage werde selbst bei identischen Waren und
durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke der erforderliche
Markenabstand eingehalten.
Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt, eine Begründung ist
nicht zu den Akten gelangt.
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Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle vom
15. August 2003 und vom 24. Mai 2004 aufzuheben und die Lö-
schung der angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Inhaberin der IR-Marke beantragt sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, sachlich jedoch nicht begründet. Die Zeichen kom-
men einander nicht verwechselbar nahe im Sinn von § 9 Absatz 1 Nr. 2 MarkenG,
so dass die Markenstelle den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen hat.
1. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede mangelnder Benutzung
der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 MarkenG bereits im Verfahren vor dem
Deutschen Patent- und Markenamt zulässig erhoben. Zumindest mit Schriftsatz
vom 18. Oktober 2002 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke eindeutig erklärt,
dass sie die Nichtbenutzungseinrede in vollem Umfang aufrechterhalte.
Die Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke kann jedoch dahingestellt blei-
ben, da auch bei unterstellter Benutzung keine Gefahr von Verwechslungen be-
steht.
2. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstän-
de, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der
Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie
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der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbe-
sondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren
Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH
st. Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; WRP 2004, 1281 - Mustang; WRP
2004, 1043 – NEUROVIBOLEX-/NEURO-FIBRAFLEX; WRP 2004, 907 - Kleiner
Feigling).
Bei seiner Entscheidung legt der Senat mangels anderer Anhaltspunkte eine nor-
male Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit zugrunde.
Die Widerspruchsmarke „Bipharm“ enthält in der zweiten Silbe zwar die Abkür-
zung „pharm“, bei der es sich um einen allgemein verständlichen und häufig ver-
wendeten, beschreibenden und nur wenig individualisierenden Hinweis auf Phar-
mazie, Pharmaunternehmen oder allgemein auf den Pharma-Bereich handelt. Der
Bestandteil - „Bi“ - des Markenwortes ist zum einen eine Vorsilbe lateinischen
Ursprungs mit der Bedeutung „zwei“ oder „doppelt“, zum anderen das Symbol des
chemischen Elements Bismut, das in chemischen Verbindungen bei medizini-
schen Präparaten und auch in Kosmetika Verwendung findet (vgl. www. Wiki-
pedia.org). Trotz beschreibender Anklänge geht der Senat bei der Beurteilung der
Gesamtmarke aber noch von einem normalen Schutzumfang aus.
3. Ausgehend von der Registerlage können die Vergleichsmarken wegen der
weitreichenden Warenoberbegriffe beider Marken zur Kennzeichnung identischer
und sehr ähnlicher Waren verwendet werden. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass
bei den vorliegenden pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnissen
eine Rezeptpflicht in den Warenverzeichnissen nicht festgeschrieben ist, so dass
hierfür wie für die übrigen Waren allgemeine Verkehrskreise uneingeschränkt zu
berücksichtigen sind. Dabei ist aber davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht
auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durch-
schnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-
cher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware unterschiedlich
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hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506 ATTACHÉ/TISSERAND) und der ins-
besondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte
Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl. BGH GRUR 1995, 50 –
Indorek-
tal/Indohexal).
4. Den bei normaler Kennzeichnungskraft und identischen sowie eng ähnlichen
Vergleichswaren zu fordernden deutlichen Markenabstand hält die angegriffene
Marke in jeder Hinsicht ein.
Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen
Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweili-
gen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht
dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt,
in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden,
möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unter-
zieht. Dabei bleibt auch ein beschreibender Bestandteil bei der Feststellung des
Gesamteindrucks nicht außer Betracht, sondern ist mit zu berücksichtigen (vgl.
BGH a. a. O. NEUROVIBO-LEX/NEURO-FIBRAFLEX). Klangliche Ähnlichkeiten
können jedoch durch begriffliche Unterschiede zwischen den Zeichen neutralisiert
werden (vgl. EuGH C-206/04 - ZIRH-SIR unter PAVIS PROMA, Bender).
Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass sich die gegenüberstehenden
Marken in ihrem Gesamteindruck ausreichend unterscheiden.
Dabei geht der Senat zunächst davon aus, dass – bei der Beurteilung der klangli-
chen Verwechslungsgefahr - beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestand-
teilen der Verkehr dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine
prägende Bedeutung zumisst.
Eine klangliche Ähnlichkeit ist zu verneinen. Zwar stimmen die beiden Marken in
einem Großteil der Buchstaben überein, sie unterscheiden sich jedoch in der Sil-
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benzahl sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus. In der angegriffenen Marke
ergibt sich durch den Vokal „o“ eine zusätzliche Silbe nach der identischen ersten
Silbe „bi-“; durch das lange „-pharma“ durch Hinzufügen des letzten Vokals „a“ am
Wortende der IR-Marke entsteht hier eine weitere Sprechsilbe; all dies verleiht der
angegriffenen Marke ein gegenüber der Widerspruchsmarke deutlich abweichen-
des Klangbild.
Die Marken stimmen zwar – formal betrachtet - in dem Markenbestandteil „pharm“
überein. Von Bedeutung ist jedoch zunächst, dass die Übereinstimmung in dem
Endbestandteil „pharm/pharma“ bei der Beurteilung des jeweiligen Gesamtein-
drucks und der Markenähnlichkeit weniger ins Gewicht fällt, als dies bei einem
reinen Phantasiebestandteil der Fall wäre. Denn bei dem Schlusselement „pharm“
handelt es sich um einen beschreibenden und damit kaum individualisierend und
kennzeichnend wirkenden Hinweis auf „Pharmazie“, allgemein auf den Pharma-
Bereich bzw. um den Firmenbestandteil zahlreicher Arzneimittel- und Pharmaun-
ternehmen, wie hier z. B. bei dem Herstellernamen „BIOPHARMA“ der Inhaberin
der angegriffenen Marke (vgl. auch BGH GRUR 1992, 550 „ac-pharma“). Es ist
darüber hinaus ein gebräuchliches Wortelement im Bereich pharmazeutischer
Kennzeichnungen und daher in einer großen Anzahl von Drittmarken bzw. Mar-
kenanmeldungen der Klasse 5 enthalten. Wenngleich derartige beschreibende
Zeichenelemente bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach dem Ge-
samteindruck angemessen mitzuberücksichtigen sind, so bewirken sie doch eine
Verlagerung der Aufmerksamkeit auf die vorderen Markenteile, hier also auf „Bio-“
bzw. „Bi-“. Dabei fällt noch besonders ins Gewicht, dass Wortanfänge erfahrungs-
gemäß ohnehin mehr als nachfolgende Wortteile beachtet werden (vgl. BGH
a. a. O. - Indorektal/Indohexal), weshalb die hier vorhandenen Unterschiede um so
eher wahrgenommen werden.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände wird der Unterschied in der Silbenzahl
und der zusätzliche Vokal „o“ in den Anfangsbestandteilen „Bio-“ bzw. „Bi-“ auf-
grund des unterschiedlichen Klangbildes auch unter noch zu berücksichtigenden
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ungünstigen Übermittlungsbedingungen hinreichend sicher wahrgenommen und
führt zu einem nicht verwechselbaren akustischen Gesamteindruck der Marken.
Auch im schriftbildlichen Markenvergleich ist der erforderliche Abstand gewahrt.
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die angegriffene Marke eine Wort-Bildmarke
ist, bei deren visueller Wahrnehmung nicht davon ausgegangen werden kann,
dass sich der Verkehr ausschließlich am Wort orientiert, ohne den Bildbestandteil
in sein Erinnerungsbild aufzunehmen (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG 8. Aufl. § 9
Rdn. 296). Zudem werden Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß mit größerer
Sorgfalt wahrgenommen als im eher flüchtigen Klangbild, das häufig bei münd-
licher Benennung entsteht. Auch steht beim schriftlichen Markenvergleich der
Fachverkehr, der aufgrund seiner beruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang
mit Arzneimittelkennzeichen über ein erhöhtes Unterscheidungsvermögen verfügt,
im Vordergrund.
Zur Unterscheidbarkeit der Marken trägt schließlich auch der deutlich hervortre-
tende Begriffsgehalt in den Anfangsbestandteilen der Marken bei.
Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass der Anfangsbestandteil „Bio“ der
angegriffenen Marke - abgeleitet von der griechischen Vorsilbe mit der Bedeutung
„Leben“ - im Zusammenhang mit Arzneimitteln und pharmazeutischen Erzeugnis-
sen insbesondere auch aus dem Bereich der pharmazeutischen Biotechnologie
als in zahlreichen Firmennamen und Arzneimittelmarken verwendete Anfangssilbe
beachtlichen Teilen der Endverbraucher bekannt ist.
Zumindest Fachleute werden demgegenüber in dem Bestandteil „Bi“ der Wider-
spruchsmarke den Hinweis auf das chemische Element Bismut sehen, beachtliche
Teile der Endverbraucher jedenfalls die Vorsilbe „Bi-“ in der Bedeutung „zwei“ oder
„doppelt“ erkennen (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch).
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Anhaltspunkte dafür, dass aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechslun-
gen bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen An-
lass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
gez.
Unterschriften