Urteil des BPatG vom 23.10.2006, 30 W (pat) 197/04

Entschieden
23.10.2006
Schlagworte
Kennzeichnungskraft, Gesamteindruck, Verwechslungsgefahr, Verkehr, Bestandteil, Aufmerksamkeit, Patent, Nummer, Ware, Biotechnologie
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BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 197/04

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(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die angegriffene Marke IR 746 129

BPatG 152

08.05

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 23. Oktober 2006 unter Mitwirkung

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die unter der Nummer IR 746 129 für Waren der Klassen 5 und 16 international

registrierte Marke (couleurs revendiquées: noir, blanc, bleu ciel)

sucht um Schutz nach für die Bundesrepublik Deutschland für folgende Waren:

„Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques; substances diététiques pour les bébés; emplâtres, matériaux pour les

bandages, matériaux pour obturer les dents et pour les empreintes

dentaires; d´sinfectants; produits pour la destruction des animaux

nuisibles; fongicides; herbicides; Papier, carton et produits en ces

matières, non compris dans d’autres classes; produits de I’imprimerie; articles pour reliures; photographies; papeterie; adhésifs

(matières collantes) pour la papeterie ou le ménage; matériel pour

les artistes; pinceaux; machines à écrire et articles de bureau

l’exception des appareils); matières plastiques pour l’emballage

(non comprises dans d’autres classes); cartes à jouer; caractères

d’imprimerie; clichés”.

Widerspruch erhoben hat die unter der Nummer 973 553 seit 1978 für die Waren

„Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke“

eingetragene Marke

Bipharm

deren Benutzung bereits im Verfahren vor der Markenstelle bestritten worden war.

Die Widersprechende hat Unterlagen zur Glaubhaftmachung vorgelegt.

Die Markenstelle für Klasse 05 IR des Deutschen Patent- und Markenamtes hat

den Widerspruch in zwei Beschlüssen einen davon im Erinnerungsverfahren

ergangen - wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.

Unabhängig von der Benutzungslage werde selbst bei identischen Waren und

durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke der erforderliche

Markenabstand eingehalten.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt, eine Begründung ist

nicht zu den Akten gelangt.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle vom

15. August 2003 und vom 24. Mai 2004 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Inhaberin der IR-Marke beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, sachlich jedoch nicht begründet. Die Zeichen kommen einander nicht verwechselbar nahe im Sinn von § 9 Absatz 1 Nr. 2 MarkenG,

so dass die Markenstelle den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen hat.

1.Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede mangelnder Benutzung

der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 MarkenG bereits im Verfahren vor dem

Deutschen Patent- und Markenamt zulässig erhoben. Zumindest mit Schriftsatz

vom 18. Oktober 2002 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke eindeutig erklärt,

dass sie die Nichtbenutzungseinrede in vollem Umfang aufrechterhalte.

Die Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke kann jedoch dahingestellt bleiben, da auch bei unterstellter Benutzung keine Gefahr von Verwechslungen besteht.

2.Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der

Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie

der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren

Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH

st. Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; WRP 2004, 1281 - Mustang; WRP

2004, 1043 NEUROVIBOLEX-/NEURO-FIBRAFLEX; WRP 2004, 907 - Kleiner

Feigling).

Bei seiner Entscheidung legt der Senat mangels anderer Anhaltspunkte eine normale Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit zugrunde.

Die Widerspruchsmarke „Bipharm“ enthält in der zweiten Silbe zwar die Abkürzung „pharm“, bei der es sich um einen allgemein verständlichen und häufig verwendeten, beschreibenden und nur wenig individualisierenden Hinweis auf Pharmazie, Pharmaunternehmen oder allgemein auf den Pharma-Bereich handelt. Der

Bestandteil - „Bi“ - des Markenwortes ist zum einen eine Vorsilbe lateinischen

Ursprungs mit der Bedeutung „zwei“ oder „doppelt“, zum anderen das Symbol des

chemischen Elements Bismut, das in chemischen Verbindungen bei medizinischen Präparaten und auch in Kosmetika Verwendung findet (vgl. www. Wikipedia.org). Trotz beschreibender Anklänge geht der Senat bei der Beurteilung der

Gesamtmarke aber noch von einem normalen Schutzumfang aus.

3.Ausgehend von der Registerlage können die Vergleichsmarken wegen der

weitreichenden Warenoberbegriffe beider Marken zur Kennzeichnung identischer

und sehr ähnlicher Waren verwendet werden. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass

bei den vorliegenden pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnissen

eine Rezeptpflicht in den Warenverzeichnissen nicht festgeschrieben ist, so dass

hierfür wie für die übrigen Waren allgemeine Verkehrskreise uneingeschränkt zu

berücksichtigen sind. Dabei ist aber davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht

auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware unterschiedlich

hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506 ATTACHÉ/TISSERAND) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte

Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl. BGH GRUR 1995, 50 Indorektal/Indohexal).

4.Den bei normaler Kennzeichnungskraft und identischen sowie eng ähnlichen

Vergleichswaren zu fordernden deutlichen Markenabstand hält die angegriffene

Marke in jeder Hinsicht ein.

Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen

Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht

dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt,

in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden,

möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht. Dabei bleibt auch ein beschreibender Bestandteil bei der Feststellung des

Gesamteindrucks nicht außer Betracht, sondern ist mit zu berücksichtigen (vgl.

BGH a. a. O. NEUROVIBO-LEX/NEURO-FIBRAFLEX). Klangliche Ähnlichkeiten

können jedoch durch begriffliche Unterschiede zwischen den Zeichen neutralisiert

werden (vgl. EuGH C-206/04 - ZIRH-SIR unter PAVIS PROMA, Bender).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass sich die gegenüberstehenden

Marken in ihrem Gesamteindruck ausreichend unterscheiden.

Dabei geht der Senat zunächst davon aus, dass bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr - beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen der Verkehr dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine

prägende Bedeutung zumisst.

Eine klangliche Ähnlichkeit ist zu verneinen. Zwar stimmen die beiden Marken in

einem Großteil der Buchstaben überein, sie unterscheiden sich jedoch in der Sil-

benzahl sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus. In der angegriffenen Marke

ergibt sich durch den Vokal „o“ eine zusätzliche Silbe nach der identischen ersten

Silbe „bi-“; durch das lange „-pharma“ durch Hinzufügen des letzten Vokals „a“ am

Wortende der IR-Marke entsteht hier eine weitere Sprechsilbe; all dies verleiht der

angegriffenen Marke ein gegenüber der Widerspruchsmarke deutlich abweichendes Klangbild.

Die Marken stimmen zwar formal betrachtet - in dem Markenbestandteil „pharm“

überein. Von Bedeutung ist jedoch zunächst, dass die Übereinstimmung in dem

Endbestandteil „pharm/pharma“ bei der Beurteilung des jeweiligen Gesamteindrucks und der Markenähnlichkeit weniger ins Gewicht fällt, als dies bei einem

reinen Phantasiebestandteil der Fall wäre. Denn bei dem Schlusselement „pharm“

handelt es sich um einen beschreibenden und damit kaum individualisierend und

kennzeichnend wirkenden Hinweis auf „Pharmazie“, allgemein auf den Pharma-

Bereich bzw. um den Firmenbestandteil zahlreicher Arzneimittel- und Pharmaunternehmen, wie hier z. B. bei dem Herstellernamen „BIOPHARMA“ der Inhaberin

der angegriffenen Marke (vgl. auch BGH GRUR 1992, 550 „ac-pharma“). Es ist

darüber hinaus ein gebräuchliches Wortelement im Bereich pharmazeutischer

Kennzeichnungen und daher in einer großen Anzahl von Drittmarken bzw. Markenanmeldungen der Klasse 5 enthalten. Wenngleich derartige beschreibende

Zeichenelemente bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach dem Gesamteindruck angemessen mitzuberücksichtigen sind, so bewirken sie doch eine

Verlagerung der Aufmerksamkeit auf die vorderen Markenteile, hier also auf „Bio-“

bzw. „Bi-“. Dabei fällt noch besonders ins Gewicht, dass Wortanfänge erfahrungsgemäß ohnehin mehr als nachfolgende Wortteile beachtet werden (vgl. BGH

a. a. O. - Indorektal/Indohexal), weshalb die hier vorhandenen Unterschiede um so

eher wahrgenommen werden.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände wird der Unterschied in der Silbenzahl

und der zusätzliche Vokal „o“ in den Anfangsbestandteilen „Bio-“ bzw. „Bi-“ aufgrund des unterschiedlichen Klangbildes auch unter noch zu berücksichtigenden

ungünstigen Übermittlungsbedingungen hinreichend sicher wahrgenommen und

führt zu einem nicht verwechselbaren akustischen Gesamteindruck der Marken.

Auch im schriftbildlichen Markenvergleich ist der erforderliche Abstand gewahrt.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die angegriffene Marke eine Wort-Bildmarke

ist, bei deren visueller Wahrnehmung nicht davon ausgegangen werden kann,

dass sich der Verkehr ausschließlich am Wort orientiert, ohne den Bildbestandteil

in sein Erinnerungsbild aufzunehmen (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG 8. Aufl. § 9

Rdn. 296). Zudem werden Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß mit größerer

Sorgfalt wahrgenommen als im eher flüchtigen Klangbild, das häufig bei mündlicher Benennung entsteht. Auch steht beim schriftlichen Markenvergleich der

Fachverkehr, der aufgrund seiner beruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang

mit Arzneimittelkennzeichen über ein erhöhtes Unterscheidungsvermögen verfügt,

im Vordergrund.

Zur Unterscheidbarkeit der Marken trägt schließlich auch der deutlich hervortretende Begriffsgehalt in den Anfangsbestandteilen der Marken bei.

Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass der Anfangsbestandteil „Bio“ der

angegriffenen Marke - abgeleitet von der griechischen Vorsilbe mit der Bedeutung

„Leben“ - im Zusammenhang mit Arzneimitteln und pharmazeutischen Erzeugnissen insbesondere auch aus dem Bereich der pharmazeutischen Biotechnologie

als in zahlreichen Firmennamen und Arzneimittelmarken verwendete Anfangssilbe

beachtlichen Teilen der Endverbraucher bekannt ist.

Zumindest Fachleute werden demgegenüber in dem Bestandteil „Bi“ der Widerspruchsmarke den Hinweis auf das chemische Element Bismut sehen, beachtliche

Teile der Endverbraucher jedenfalls die Vorsilbe „Bi-“ in der Bedeutung „zwei“ oder

„doppelt“ erkennen (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch).

Anhaltspunkte dafür, dass aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechslungen bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen Anlass 71 Abs. 1 MarkenG).

gez.

Unterschriften

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil