Urteil des BPatG vom 27.01.2000
BPatG (verhältnis zu, milch, marke, verwechslungsgefahr, bestandteil, beschwerde, liste, hersteller, klasse, verbindung)
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 114/99
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 397 07 903
BPatG 152
10.99
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hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 27. Januar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie der Richter Knoll und Brandt
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
Lactoletten
ist unter der Nummer 397 07 903 als Marke für "pharmazeutische Erzeugnisse
und diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Vitamine, Salze und Spu-
renelemente für medizinische und nichtmedizinische Zwecke, auch als ..." und
zahlreiche weitere Waren auch aus den Klassen 29 und 30 in das Markenregister
eingetragen worden. Nach der Veröffentlichung der Eintragung am 30. Au-
gust
1997 hat Widerspruch erhoben die Inhaberin der älteren, seit dem
5. März 1996 für "pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Gynäkologika, ausge-
nommen Bäder" eingetragenen Marke 395 05 664
Lactobac
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zu-
rückgewiesen. Die Marken könnten sich teilweise auf identischen Waren begeg-
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nen, wobei es sich bei der Zielgruppe der in Frage stehenden Waren um breite
Verkehrskreise handeln könne. Soweit die Waren die Gesundheit beträfen, ließen
aber auch diese Verkehrskreise eine gewisse Sorgfalt walten. Ausgehend davon
und bei anzunehmender normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
sei ein deutlicher Markenabstand zu fordern, der aber eingehalten sei. Bei ab-
weichender Silbenzahl unterschieden sich die Markenwörter klanglich im Sprech-
und Betonungsrhythmus und auch in der Vokalfolge. Da der übereinstimmende
Anfangsbestandteil "Lacto" beschreibend im Sinne von "Milch" sei, werde der Ver-
kehr auch die jeweiligen sich unterscheidenden weiteren Wortbestandteile be-
achten. Auch in schriftbildlicher Hinsicht bestehe keine Verwechslungsgefahr.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die sinngemäß
beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben, die Verwechslungsge-
fahr zwischen den Marken zu bejahen und die angegriffene Marke
im Register zu löschen.
Sie beantragt hilfsweise,
die angegriffene Marke in bezug auf einen Teil der Waren zu lö-
schen, nämlich die im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke
unter der Klasse 5 aufgeführten Waren.
Die Vergleichswaren seien teilweise gleich, teilweise ähnlich. Bei Warenidentität
seien zur Vermeidung von Verwechslungen erhöhte Anforderungen an den Mar-
kenabstand zu stellen, die nicht erfüllt seien. Die Markenwörter stimmten im Be-
standteil "Lacto" überein. Da dieser den Gesamteindruck der Widerspruchsmarke
präge, müsse mit Verwechslungen infolge Verhörens gerechnet werden. Der
übereinstimmende Gesamteindruck aufgrund der identischen Markenbestandtei-
le "Lacto" werde auch durch dessen Begriffsgehalt - Lacto sei im wesentlichen von
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"Milch bzw Milchsäure" abgeleitet - gestärkt. Beim Aufeinandertreffen der Marken
müsse zudem damit gerechnet werden, daß die Marken dem gleichen Hersteller
zugeordnet würden, was die Verwechslungsgefahr zusätzlich verstärke. Denn es
gäbe eine Bezeichnungspraxis verschiedener Hersteller, neben einer
Ausgangsmarke auch eine davon abgeleitete Präparatebezeichnung mit der En-
dung "-etten" zu führen, wie etwa "Aspecton/Aspectonetten N", "Hexoral Lö-
sung/Hexoraletten", "Luminal/Luminaletten", "Mictonorm Dragees/Mictonetten",
"Phenaemal 0,1/Phenaemaletten".
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Widerspruch sei von der Markenstelle zu Recht zurückgewiesen worden. Zu-
nächst sei Warenidentität nur bei einem Teil der Waren gegeben. Aber auch so-
weit von identischen Waren auszugehen und ein deutlicher Markenabstand zu
fordern sei, sei dieser eingehalten. Für den großen Kreis der Letztverbraucher
seien die Markenwörter reine Phantasiewörter ohne jeden Begriffsgehalt, so daß
entgegen der Auffassung der Widersprechenden aus dem übereinstimmenden
Sinngehalt in diesem Bestandteil keine Verwechslungsgefahr hergeleitet werden
könne. Soweit der Sinngehalt dieses Bestandteils von Fachleuten erkannt werde,
würden diese einen Hinweis auf die Beschaffenheit oder den Verwendungszweck
der so gekennzeichneten Waren erhalten, nicht aber auf eine gleiche Herkunfts-
stätte schließen. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die Abnehmer in
dem Bestandteil "Lacto" den Stammbestandteil einer Markenserie sehen würden
und deshalb die ansonsten unterschiedlichen Zeichen dem gleichen Hersteller-
betrieb zuordnen würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
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II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der nach § 42 Abs 2 Nr 1
MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43
Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung
des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen, ist bei den
Waren von der Registerlage auszugehen. Danach können die Marken teilweise
zur Kennzeichnung gleicher Waren verwendet werden, denn der im Warenver-
zeichnis der angegriffenen Marke enthaltene weite Oberbegriff "pharmazeutische
Erzeugnisse" umfaßt die speziellen pharmazeutischen Erzeugnisse der Wider-
spruchsmarke. Die im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke unter der Klas-
se 5 aufgeführten weiteren Waren sind im Verhältnis zu den Widerspruchswaren
jedenfalls ähnlich. Es ist fraglich, ob dies auch für die restlichen unter den Klas-
sen 29 und 30 aufgeführten Waren der angegriffenen Marke gilt. Diese Fragen zur
Warenähnlichkeit und zum Warenabstand können aber als nicht entschei-
dungserheblich dahinstehen, da die Verwechslungsgefahr schon im Bereich mög-
licher Warenidentität zu verneinen ist, und zwar auch dann, wenn berücksichtigt
wird, daß die Vergleichswaren nicht rezeptpflichtig sind und deshalb die allge-
meinen Verkehrskreise uneingeschränkt zu berücksichtigen sind.
Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeich-
nungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.
Im Hinblick auf die im Bereich pharmazeutischer Erzeugnisse übliche Praxis,
Marken in der Weise zu bilden, daß einzelne Zeichenteile Art, Zusammensetzung,
Wirkung, Indikation und dergleichen jedenfalls für den Fachmann erkennen
lassen, erscheinen die in der Widerspruchsmarke in den Bestandteilen "Lacto"
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und "bac" enthaltenen Bedeutungsanklänge im Sinne von "Milch" und "Bakterien"
hinreichend phantasievoll zusammengefügt, so daß keine Kennzeichnungs-
schwäche der Gesamtbezeichnung angenommen werden kann.
Die Ähnlichkeit der Marken ist nach Auffassung des Senats in keiner Richtung
derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Wi-
derspruchsmarke und der Warenlage die Gefahr von Verwechslungen im Sinne
des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Auch bei Anlegung strenger Maß-
stäbe, die im Bereich möglicher Warenidentität erforderlich sind, ist ein zur Ver-
meidung von Verwechslungen ausreichender Markenabstand eingehalten.
Die Marken stimmen zwar im Anfangsbestandteil "Lacto" überein, weisen aber in
den weiteren Bestandteilen "letten" und "bac" keine relevanten Gemeinsamkeiten
auf, sondern unterscheiden sich dort markant. Dies führt im maßgeblichen Ge-
samteindruck der Markenwörter sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher
Hinsicht zu einem ausreichenden Markenabstand, zumal sich die Gesamtbe-
zeichnungen bei abweichender Vokalfolge klanglich aufgrund der unterschiedli-
chen Silbenzahl im Sprech- und Betonungsrhythmus und schriftbildlich in der
Wortlänge deutlich voneinander abheben.
Entgegen der Auffassung der Widersprechenden kann aus der Übereinstimmung
der Marken in dem Anfangsbestandteil "Lact" bzw "lacto" eine Verwechslungsge-
fahr nicht hergeleitet werden. Dieser Bestandteil fällt vielmehr bei der Beurteilung
des jeweiligen Gesamteindrucks und der Markenähnlichkeit sogar deutlich weni-
ger ins Gewicht, als dies bei einem reinen Phantasiebestandteil der Fall wäre. Er
weist auf "Milch" (lateinisch: lac, Genitiv: lactis) hin und hat deutlich warenbe-
schreibenden Charakter. Es gibt zahlreiche entsprechend gebildete Fremdwörter
mit "Lact" oder alternativ mit "Lakt", die in irgendeinem Zusammenhang mit
"Milch", "Milchsäure" oder ähnlichen, den Bestandteil "Milch" enthaltenden Be-
griffen stehen (vgl zB Lactat = Salz der Milchsäure; Lactatio/Laktation = Produk-
tion von Milch in den weiblichen Brustdrüsen nach der Geburt; Laktose = Milch-
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zucker; Laktodensimeter = Gerät zur Bestimmung des spezifischen Gewichts der
Milch, woraus der Fettgehalt bestimmt werden kann; Laktoprotein = Eiweißstoff
der Milch uvm). Ausgehend davon kann der Bestandteil "Lact" bzw "Lacto" unter
anderem auf aus der Milch gewonnene Inhaltsstoffe der Arzneimittel hinweisen
(vgl dazu etwa die in der Roten Liste 1999 aufgeführten Arzneimittel Nr 33 128
Lactisan, Nr 73 061 Lactisol Tropfen und Nr 85 093 Lactisol Unguentum, die Sau-
ermilchmolkenkonzentrat enthalten). Außerdem könnte der Bestandteil "Lact" bzw
"Lacto" etwa auf die Indikation hinweisen, zB im Zusammenhang mit Störungen
der Milchproduktion bei Müttern nach der Geburt ihrer Kinder. So kann die Milch-
produktion (= Laktation) durch Laktationshormone wie Prolactin gefördert oder
durch die Gabe von Prolactinhemmern gestoppt oder reduziert werden. Diese Zu-
sammenhänge werden von Fachleuten regelmäßig, aber auch von Laien nicht
selten erkannt werden. Zumindest werden auch Laien häufig in dem Bestand-
teil "Lacto" oder jedenfalls "Lact" einen beschreibenden Hinweis vermuten, auch
wenn ihnen die genaue Bedeutung nicht geläufig sein mag. Es kann auch ange-
nommen werden, daß Laien in nennenswertem Umfang von einer Laktatwertbe-
stimmung im Blut im Zusammenhang mit der Fitnessprüfung bei Sportlern gehört
haben (Laktatdiagnose = in bestimmten Zeiträumen vorgenommene Ermittlung der
Konzentration von Laktat, dem Salz der Milchsäure, im arterialisierten Blut im
Verhältnis zu bestimmten Belastungsintensitäten; vgl dazu auch Pschyrembel, Kli-
nisches Wörterbuch, 258. Aufl. unter den Stichwörtern "Laktat" und "Laktatdia-
gnose").
Solche auf "Milch" hinweisenden Bestandteile sind darüber hinaus in zahlreichen
Drittmarken der Klasse 5 enthalten. Allein mit dem Anfangsbestandteil "Lacto" sind
derzeit im Inland über 40 Marken geschützt. Mit dem Anfangsbestandteil "Lact"
gibt es im einschlägigen Warenbereich sogar über 80 eingetragene Marken, mit
dem Endbestandteil "lact" über 70. Von diesen Marken sind auch einige in der
Roten Liste aufgeführt, was ein gewisses Indiz für eine tatsächliche Benutzung
darstellt (vgl dazu zB die in der Roten Liste 1999 aufgeführten "Lacto-Marken",
Nr 56 071 Lactocur und Nr 48 048 Lactofalk). Die hohe Anzahl von Marken-
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eintragungen im Register zeigt, daß Bestandteile wie "Lacto" oder "lact" bei der
Bildung von Marken auf dem einschlägigen Warengebiet außerordentlich beliebt
sind. Dabei hat die Drittzeichenlage nach dem Registerstand unabhängig von der
tatsächlichen Benutzungslage schon für sich genommen Bedeutung, was in der
höchstrichterlichen Rechtsprechung schon vor Jahrzehnten hervorgehoben (vgl
dazu BGH GRUR 1967, 246, 250 reSp aE - Vitapur) und auch in jüngster Zeit be-
stätigt worden ist (vgl MarkenR 1999, 57 - Lions). Dies gilt natürlich erst recht,
wenn von den eingetragenen Marken auch noch viele benutzt werden. Entgegen
den noch weiterreichenden Schlußfolgerungen des Bundesgerichtshofes (vgl "Vi-
tapur" und "Lions" aaO) mag dies nach Auffassung des Senats nicht unbedingt zu
einer Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung führen, hat aber jeden-
falls die Auswirkung, daß aus Rechtsgründen der warenbeschreibende Bestandteil
in seinem kennzeichnenden Gewicht reduziert ist (im Sinne einer partiellen
Kennzeichnungsschwäche) und den weiteren Bestandteilen und dort anzutreffen-
den Unterschieden bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein vergleichs-
weise stärkeres Gewicht zukommt. Wenn hier auch nicht im Sinne einer strengen
Abstandslehre argumentiert werden soll (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG,
5. Aufl, § 9 Rdn 120), so zeigt die Durchsicht der eingetragenen Drittmarken doch
auch, daß nicht wenige davon der Widerspruchsmarke wesentlich näher kommen
als die hier angegriffene Marke. Erwähnt seien hier nur die Marken 1 077 255
"Lactofalk", die unter der Nr 48 048 auch in der Roten Liste aufgeführt ist, 903 591
"LACTOGRAN" und 1 083 624 "Lactovac", die allerdings für "veterinär-
medizinische Erzeugnisse, nämlich ..." und damit einen etwas anderen Warenbe-
reich geschützt ist.
Schließlich besteht keine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt, daß die
Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden gemäß § 9 Abs 1
Nr 2 MarkenG.
Zunächst kann nicht jegliche, wie auch immer geartete gedankliche Assoziation
zur Bejahung einer entsprechenden Verwechslungsgefahr führen (vgl BGH GRUR
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1996, 200 ff, 202 liSp letzter Absatz - Innovadiclophlont; EuGH GRUR 1998, 387
- Sabèl). Soweit eine gedankliche Verbindung allein dadurch hergestellt werden
sollte, daß bei beiden Marken eine Assoziation an warenbeschreibende Begriffe
wie "Milch" oder "Milchsäure" im Sinne eines Hinweises auf Inhaltsstoffe oder auf
die Indikation ausgelöst wird, stellt dies schon aus Rechtsgründen keine marken-
rechtlich verwechslungsrelevante Assoziation dar, denn es muß allen Mitkonkur-
renten der Widersprechenden unbenommen bleiben, in ihrer Kennzeichnung in
geeigneter Weise auf solche Umstände hinzuweisen.
Soweit die Widersprechende darauf hinweist, daß es verschiedene Hersteller gibt,
die neben einer Grundmarke auch eine Markenabwandlung mit dem Endbe-
standteil "-etten" benutzen würden, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Auch
daraus ergibt sich nicht, daß die Marken in verwechslungsrelevanter Weise
miteinander in Verbindung gebracht werden könnten. Im Hinblick auf die zahlrei-
chen anderen mit "Lacto" gebildeten Drittmarken ist nicht ersichtlich, weshalb die
angegriffene Marke ausgerechnet mit der Widerspruchsmarke gedanklich in Ver-
bindung gebracht werden sollte. Im übrigen sind vier von fünf der genannten Mar-
kenkombinationen von Grundform und Abwandlung schon deshalb mit der hier zu
beurteilenden Markenkonstellation nicht vergleichbar, weil bei diesen an die voll-
ständige Grundmarke der Bestandteil "-etten" angefügt ist. Vorliegend heißt die
angegriffene Marke aber nicht "Lactobacetten", sondern "Lactoletten".
Es besteht ferner auch keine Gefahr, daß die Marken unter dem Aspekt einer
Markenserie irrtümlich demselben Betrieb zugeordnet werden (mittelbare Ver-
wechslungsgefahr). Zunächst spricht schon der warenbeschreibende Charakter
des Bestandteils "Lacto", der bei der vorliegenden Markenkonstellation allein als
verwechslungsbegründender Stammbestandteil in Frage käme, gegen seine Eig-
nung als Stammbestandteil einer Markenserie, weil der Verkehr in solchen Be-
standteilen regelmäßig nur einen Hinweis auf Merkmale der Waren, nicht aber auf
ein bestimmtes Unternehmen sieht (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9
Rdn 186). Unabhängig davon erscheint es im Hinblick auf die häufige Verwendung
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der Kennzeichnungsbestandteile "Lacto" oder "Lact" in Drittmarken zahlreicher
verschiedener Hersteller ausgeschlossen, daß der Verkehr in einem solchen
Wortelement gerade einen auf die Widersprechende hinweisenden Stammbe-
standteil sehen könnte. Im übrigen hat die Widersprechende nicht vorgetragen,
daß sie Inhaberin mehrerer Marken mit dem Bestandteil "Lacto" ist.
Nach alledem konnte die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg ha-
ben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems Brandt Knoll
Pü