Urteil des BPatG vom 10.04.2003
BPatG: verwechslungsgefahr, verkehr, kennzeichnungskraft, verbraucher, ware, arzneimittel, eugh, gehalt, gestatten, vergleich
BPatG 152
10.99
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 272/01
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 398 69 241
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hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 10. April 2003 unter Mitwirkung der Richterin Sredl als Vorsitzender
sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer
beschlossen:
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zu-
rückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Marke 398 69 241
LIPONORMA
ist am 26. November 1998 angemeldet und am 30. März 1999 für die Waren
"Pharmazeutische Erzeugnisse" in das Markenregister eingetragen worden.
Hiergegen hat die Inhaberin der am 1. Dezember 1983 für die Waren "Pharmazeu-
tische Erzeugnisse, nämlich ein lipidsenkendes Präparat" eingetragenen älteren
Marke 1 040 590
Normalip
Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 5 hat mit Beschluß einer Beamtin der höheren Dien-
stes vom 17. August 2001 dem Widerspruch stattgegeben und die Löschung der
angegriffenen Marke angeordnet. Zur Begründung wird ausgeführt, dass im Hin-
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blick auf eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der älteren Marke und eine
mögliche Warenidentität an den Abstand der Marken hohe Anforderungen zu stel-
len seien. Wegen der übereinstimmenden Bestandteile "Norma-" und –"lip", die in
den Marken lediglich vertauscht seien, könne es zu Verwechslungen im Verkehr
kommen, so dass die Verwechslungsgefahr zu bejahen und die angegriffenen
Marke aus dem Register zu löschen sei.
Hiergegen wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke mit ihrer Beschwer-
de, wobei sie auf die Argumentation in ihrem Schriftsatz vom 9. September 1999
vor der Markenstelle verweist, und beantragt sinngemäß,
den Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 vom 17. August 2001
aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke 1 040 590 zu-
rückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Eine Begründung hat sie von der Stellungnahme der Inhaberin der angegriffenen
Marke abhängig gemacht.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.
Die Markenstelle für Klasse 5 hat nach Auffassung des Senats die Frage der Ver-
wechslungsgefahr zutreffend beurteilt und die Löschung der angegriffenen Marke
398 69 241 angeordnet, § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
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Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeich-
nungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke
aus, auch wenn die Einzelbestandteile "Norma-" und "lip" im Zusammenhang mit
den geschützten Waren einen beschreibenden Anklang in dem Sinn besitzen,
dass es sich um Arzneimittel handelt, die zur Regulierung des Lipid-Stoffwechsels
bestimmt sind. Da solche Andeutungen auf dem vorliegenden Warengebiet jedoch
üblich sind und der Verkehr an solche Anspielungen gewöhnt ist, kann allein aus
diesem Umstand noch nicht abgeleitet werden, dass der Widerspruchsmarke nur
eine eingeschränkte Kennzeichnungskraft zuzubilligen wäre (vgl Althammer/Strö-
bele/Klaka, Markenrecht, 6. Aufl, § 9, Rdnr 144). Ausschlaggebend ist allein die
Marke in ihrer Gesamtheit, so dass selbst bei einer Kombination mehrerer be-
schreibender Bestandteile oder aus sonstigen Gründen kennzeichnungsschwa-
cher Angaben wie auch bei einer vielfachen Verwendung in eingetragenen Dritt-
zeichen eine normale Kennzeichnungskraft zugrunde zulegen ist (vgl hierzu BGH
GRUR 1998, 815 – Nitrangin). Anhaltspunkte, die in eine andere Richtung weisen,
sind weder vorgetragen noch für den Senat ersichtlich.
Nachdem die nach den Daten mögliche Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs 1
MarkenG nicht erhoben worden ist, ist bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit
von der Registerlage auszugehen. Demnach stehen sich auf der Seite der ange-
griffenen Marke "Pharmazeutische Erzeugnisse" und auf der Seite der Wider-
spruchsmarke "Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich ein lipidsenkendes Präpa-
rat" gegenüber. Danach können die Produkte identisch sein, wofür auch die be-
grifflichen Anklänge in der angegriffenen Marke sprechen.
Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die jeweiligen Arzneimittel entsprechend der
Registerlage frei verkäuflich sind, so dass nicht nur der Fachverkehr, sondern
auch Laien als Endverbraucher in den Kreis der Verkehrsbeteiligten mit einzube-
ziehen sind. Zu berücksichtigen ist insoweit der Verbraucher, der sich regelmäßig
nur flüchtig mit der Ware befasst, sondern durchschnittlich informiert, aufmerksam
und verständig ist, wobei er allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine
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gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50 – Indo-
rektal/Indohexal). Um die Gefahr von Verwechslungen zu verhindern, bedarf es
daher insgesamt strenger Anforderungen an den markenrechtlichen Abstand.
Diesen Anforderungen wird die angegriffene Marke nach Ansicht des Senats nicht
gerecht. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist der Ge-
samteindruck der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen, wobei kennzeich-
nungsschwache oder schutzunfähige Elemente zur Prägung des Gesamtein-
drucks beitragen können (Althammer/Ströbele/Klaka aaO, § 9, Rdnr 152, 160
mwH).
Entgegen der Auffassung der Inhaberin der jüngeren Marke besteht eine unmittel-
bare Verwechslungsgefahr trotz der in der angegriffenen Marke erfolgten Umstel-
lung der Wortbestandteile "LIP(O)" und "NORMA", da hierdurch kein klanglich
oder bildlicher Unterschied hervorgerufen wird, der es den angesprochenen Ver-
brauchern ermöglichen würde, aus der Erinnerung heraus die Marken hinreichend
sicher auseinander zu halten.
Es mag sein, dass die Marken dann nicht in entscheidungserheblichem Umfang
miteinander verwechselt würden, wenn sie zeitgleich oder in unmittelbarem zeitli-
chem Abstand wahrgenommen und dann miteinander verglichen werden. Häufig
ist der Verkehr jedoch auf ein undeutliches Erinnerungsbild angewiesen (std.
Rspr., vgl EuGH MarkenR 1999, 236 – Lloyd/Loints). Bereits aus diesem Grund
vermag die bloße Umstellung von Silben eines Wortes oder von Bestandteilen
einer Marke ein sicheres Auseinanderhalten der Marken nicht zu gewährleisten.
Der Verkehr wird sich zwar häufig an die einzelnen Elemente einer
Kennzeichnung erinnern, nicht dagegen an die Reihenfolge im einzelnen (vgl DPA
BlPMZ
1990, 20 – Sanodentin/Dentisano; BPatG Mitt
1988, 154 –
Gastropirenz/Pirenzgast; OLG München Mitt 1990, 105 – VITA-MED/MEDIVITAN;
BPatG PAVIS PROMA: Knoll 33
W
(pat)
120/97 – E-DIN = DIN; Kliems
33 W (pat) 50/99 – PLUS POINT = Point Plus; Kliems 24 W (pat) 265/99 –
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VASOLIN = VASENOL INTENSIVE CARE). Dies gilt insbesondere dann, wenn
sich die Bezeichnungen wie hier weder durch eine in der jeweiligen Schreibweise
bedingten Aussprache noch in ihrem begrifflichen Gehalt unterscheiden (vgl
BPatG PAVIS PROMA: Kliems 32 W (pat) 95/98 – LINELUX = LUXLINE; Kliems
25 W (pat) 129/00 – VITA NATURA = naturavita) und zudem für die Verbraucher
auch die Art der Wort- oder Zeichenbildung keine Orientierungshilfe für die zu
erinnernde Reihenfolge bietet (BPatG Mitt 1980, 115 – FIXIDENT/Dentofixin).
Auch beim Vergleich der Schriftbilder, die erfahrungsgemäß eher eine ruhige und
wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestatten als das schnell verklingen-
de Wort, darf nicht übersehen werden, dass das Erinnerungsbild des Verbrau-
chers nicht immer von der visuellen Wahrnehmung bestimmt ist und daher Unter-
schiede in der Art der akustischen und visuellen Wahrnehmung und ihrer jeweili-
gen Aufnahme in das Erinnerungsbild sich nicht uneingeschränkt auswirken kön-
nen (vgl BGH MarkenR 2000, 140 – ATTACHÉ / TISSERAND). Dies kommt insbe-
sondere dann zum Tragen, wenn die Ware zwar auf Sicht gekauft wird, dem Ver-
braucher gegenüber die Benennung der Marke aber mündlich erfolgt ist. Auch un-
ter diesem Gesichtspunkt liegt die Annahme einer Verwechslungsgefahr nahe,
was im vorliegenden Fall aber offen bleiben kann.
Nach alledem konnte die Beschwerde keinen Erfolg haben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlaß, § 71 Abs 1
MarkenG.
Sredl Engels Bayer
Pü