Urteil des BPatG vom 08.12.2005
BPatG (marke, wahrung der frist, verwechslungsgefahr, beschwerde, arzneimittel, vertreter, wiedereinsetzung, kennzeichnungskraft, frist, aufmerksamkeit)
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 251/03
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am:
16. Januar 2006
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
- 2 -
betreffend die Marke 398 30 151
hat der 25.
Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
Grund der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2005 unter Mitwirkung …
beschlossen:
1. Der Inhaberin der angegriffenen Marke wird Wiedereinsetzung
in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr ge-
währt.
2. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
Loradin
ist am 28. August 1998 in das Markenregister eingetragen worden und bean-
sprucht nach einer Teillöschung im Verfahren vor der Markenstelle für Klasse 5
des Deutschen Patent- und Markenamts Schutz noch für
„Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Arzneimittel mit dem
Wirkstoff Loratadin zur Behandlung allergischer Erkrankungen“.
- 3 -
Die Eintragung wurde am 1. Oktober 1998 veröffentlicht.
Hiergegen hat die Inhaberin der älteren Marke DD 605 481
Lyorodin
die seit dem 1. April 1955 für
„Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesund-
heitspflege, pharmazeutische Drogen, Tier- und Pflanzenvertil-
gungsmittel, Entkeimungs- und Entwesungsmittel (Desinfektions-
mittel)“
geschützt ist, Widerspruch erhoben.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle mit
Schriftsatz vom 17. Juni 1999 die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchs-
marke für andere Waren als ein „rezeptpflichtiges Psychopharmakon“ erhoben.
Die Markenstelle hat in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfah-
ren ergangen ist, eine Verwechslungsgefahr bejaht und die Löschung der ange-
griffenen Marke angeordnet. Nach der Begründung des Erstprüfers gehörten die
jeweils speziellen Arzneimittel zwar unterschiedlichen Hauptgruppen der Roten
Liste an, könnten aber nebeneinander und gleichzeitig eingesetzt werden, zumal
Psychopharmaka auch Sedativa umfassten. Diese seien häufig in Mitteln enthal-
ten, die gegen Allergien angewendet würden. Bei normaler Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke und entsprechend eher höheren Anforderungen an den
markenrechtlichen Abstand reichten die Unterschiede in den Markenwörtern nicht
aus, um Verwechslungsgefahr zu verneinen. Die Übereinstimmungen in der
Lautfolge „L-or-din“ prägten den klanglichen Gesamteindruck, wobei der Laut „y“ in
der Widerspruchsmarke nur kurz als „j“ oder „i“ anklinge und die Unterschiede in
- 4 -
den Vokalen „o“ gegenüber „a“ verwischt seien. Hinzu komme die Betonung der
Marken auf der übereinstimmenden Endung „-din“, so dass neben der Sprech-Sil-
benzahl auch die Betonungs- und Sprechweise übereinstimme.
Die hiergegen eingelegte Erinnerung hatte keinen Erfolg. Nachdem die Benutzung
der Widerspruchsmarke von der Inhaberin der angegriffenen Marke grundsätzlich
anerkannt worden sei, so die Begründung der Erinnerungsprüferin, sei nicht von
einer bestimmten Indikation oder einer etwa bestehenden Rezeptpflicht, sondern
allenfalls von der entsprechenden Hauptgruppe der Roten Liste auszugehen.
Trotz der unterschiedlichen Indikation gegenüber den Arzneimitteln der angegrif-
fenen Marke bestehe daher eine noch entscheidungserhebliche Ähnlichkeit. Im
Hinblick auf die normale Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und den zu
berücksichtigenden allgemeinen Verkehrskreisen bestehe auch eine Ähnlichkeit
der Marken. Dabei sei jede Aussprachemöglichkeit der Widerspruchsmarke – „y“
wie „ü“, „j“ oder „i“ – zugrunde zu legen, die aber in allen Fällen auch wegen des-
selben Klanggerüsts eine Verwechslungsgefahr mit der angegriffenen Marke be-
gründe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit
dem Antrag,
die Beschlüsse der Markenstelle vom 4. April 2001 und vom
5. September 2004 aufzuheben und den Widerspruch aus der
Marke DD 405 681 zurückzuweisen.
Nachdem die Zahlung einer Beschwerdegebühr nicht ermittelt werden konnte und
dies dem Vertreter mit Bescheid vom 30. Dezember 2003 mitgeteilt wurde, stellte
die Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 20. Januar 2004 Antrag
auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr.
Die versäumte Handlung wurde per Einzugsermächtigung, die beim Gericht am
23. Januar 2004 eingegangen ist, nachgeholt. Zur Begründung trägt der Vertreter
- 5 -
vor, soweit erinnerlich, habe das Diktat zur Fertigung des Beschwerdeschriftsatzes
die Auforderung an die Sachbearbeiterin enthalten, einen entsprechenden Abbu-
chungsauftrag auszustellen und ihn zusammen mit dem Beschwerdeschriftsatz
zur Unterschrift vorzulegen. Warum der Abbuchungsauftrag nicht vorgelegen
habe, habe nicht mehr aufgeklärt werden können. Dass der Vertreter aber eine
besondere Aufmerksamkeit auf eine stets gleichzeitig erfolgende Unterschrift von
Beschwerdeschriftsatz und Abbuchungsauftrag verwendet habe, werde anwaltlich
versichert. Dieser Vortrag wurde durch die Eidesstattliche Versicherung der Sach-
bearbeiterin vom 21. Januar 2004 bestätigt.
Der Senat hat in der Sitzung vom 3. März 2004 beraten und beiden Vertretern mit
Bescheid vom 4. März 2004 mitgeteilt, dass der Senat zur Gewährung der bean-
tragten Wiedereinsetzung neige und Gelegenheit bestehe, die Beschwerde zu be-
gründen.
Hierzu trägt die Inhaberin der angegriffenen Marke vor, entgegen der Ansicht der
Erinnerungsprüferin werde die Widerspruchsmarke nicht wie „Ljorodin“, sondern
wie „Ly-o-ro-din“ ausgesprochen, entsprechend den Wörtern „lyophil“, „lyophob“
oder „Lyon“. Dadurch ergäben sich deutliche Abweichungen auch in der Silben-
zahl. Hinzu komme, was von der Markenstelle ebenfalls nicht beachtet worden sei,
der Begriffsanklang im Wortanfang der angegrM „Lora-“, der auf Loratadin-haltige
Arzneimittel hinweise und vom Verkehr nicht mit der Marke der Widersprechenden
in Verbindung gebracht werde. Verwechslungsgefahr bestehe daher nicht.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei wegen des Phantasiege-
halts durchschnittlich. Im Gegensatz zur Ansicht der Inhaberin der angegriffenen
Marke sei die Erinnerungsprüferin durchaus von allen denkbaren Aussprache-
- 6 -
möglichkeiten ausgegangen, die nach allgemeinen Sprachregeln möglich seien.
Dies entspreche der Kommentarstelle bei Ströbele/Hacker, 7.
Aufl., §
9,
Rdnr. 200. Auch sei die im Beschluss zugrunde gelegte Aussprache der Wider-
spruchsmarke wie „Ljo-ro-din“ weder regel- noch erfahrungswidrig, zumal es deut-
sche Wörter mit dem Wortanfang „lyo-“ und von daher feste Ausspracheregeln
nicht gebe. Im Übrigen entspreche die Aussprache des „y“ wie „i“ der französi-
schen Aussprache. Zwischen den Marken bestehe somit bei der hochgradigen
Warenähnlichkeit die Gefahr von Verwechslungen.
In ihrer Erwiderung trägt die Inhaberin der angegriffenen Marke ergänzend vor, die
Ausführungen der Widersprechenden erweckten den Eindruck, als würden die
Anfangssilben „Lyo-“ in Worten wie „Lyoner“ oder „Lyoneser“ einsilbig ausgespro-
chen werden. Die sei nicht der Fall, üblich sei die getrennte Aussprache wie „Ly-
on“. Die Widerspruchsmarke erscheine danach als viersilbiges Wort.
II.
1.
Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr zu gewähren, § 91 MarkenG.
Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist statthaft, § 91 Abs. 1 MarkenG, und zulässig,
insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, § 91 Abs. 2 und Abs. 3 MarkenG.
Der Antrag ist gemäß § 91 Abs. 2 MarkenG rechtzeitig innerhalb von zwei Mo-
naten nach Wegfall des maßgeblichen Hindernisses gestellt worden. Ein Hinde-
rungsgrund zur Wahrung der Frist ist dabei insbesondere auch die fehlende
Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Fristversäumung ergibt (vgl. dazu
Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl., § 91 Rdn. 28; Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl.,
§ 234 Rdn. 5 und 6). Das Hindernis wird durch Kenntnis oder Kennenmüssen
behoben. Durch den Bescheid des Rechtspflegers vom 30. Dezember 2003 hat
- 7 -
der Verfahrensbevollmächtigte erfahren, dass die Beschwerdegebühr nicht
bezahlt worden war. Hierauf hat er am 20. Januar 2004 und damit rechtzeitig in-
nerhalb der Zweimonatsfrist des §
91 Abs.
2 MarkenG den Wiedereinset-
zungsantrag gestellt.
Dieser ist auch begründet. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat hinreichend
dargelegt, dass sie ohne Verschulden i. S. d. § 91 Abs. 1 MarkenG verhindert war,
die Beschwerdegebühr rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 66 Abs. 2
MarkenG i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG, Nr. 431 200 GebVerz zu § 2 Abs. 1
PatKostG einzuzahlen.
Eine Frist ist dann ohne Verschulden versäumt, wenn die übliche Sorgfalt auf-
gewendet worden ist, deren Beachtung im Einzelfall zumutbar war (vgl. hierzu
Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 91 Rdn. 15). Dabei muss sich die Inhaberin
der angegriffenen Marke zwar auch ein Verschulden ihres Verfahrensbe-
vollmächtigten gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO zu-
rechnen lassen, aber auch für diesen war die Fristversäumung unverschuldet. Es
handelte sich um ein Versehen der Kanzleiangestellten, das sich weder die
Inhaberin der angegriffenen Marke noch deren Vertreter zurechnen lassen muss,
sofern bei der Auswahl und Beaufsichtigung der Hilfskräfte keine Obliegenheits-
verletzung vorgelegen hat (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 91,
Rdnr. 17).
Der Umstand, dass die Kanzleiangestellte bei der Einreichung der Beschwerde
möglicherweise den dafür vorgesehenen Abbuchungsauftrag nicht mit eingereicht
hat, stellt sich als typisches Versehen einer Hilfskraft dar. Nach der Darstellung im
Schriftsatz vom 20. Januar 2004 waren seitens des Verfahrensbevollmächtigten
der Inhaberin der angegriffenen Marke alle Vorkehrungen getroffen worden, dass
sowohl die Beschwerdeschrift als auch die Beschwerdegebühr rechtzeitig beim
Deutschen Patent- und Markenamt eingehen konnten. Der vom Vertreter unter-
zeichnete Beschwerdeschriftsatz vom 10. Oktober 2003 nimmt ausdrücklich auf
- 8 -
einen beigefügten Abbuchungsauftrag Bezug. Die Beschwerdeerklärung selbst
war rechtzeitig eingereicht worden.
Darüber hinaus war nach dem Sachvortrag die Kanzleiangestellte ausreichend
geschult und überwacht, so dass auch hieraus keine Obliegenheitsverletzung
seitens des Verfahrensbevollmächtigten hergeleitet werden kann.
Sämtliche tatsächlichen Angaben sind durch die anwaltliche Versicherung des
Vertreters und die Eidesstattliche Versicherung der Sachbearbeiterin vom
21. Januar 2004 i. S. d § 91 Abs. 3 Satz
2 MarkenG ausreichend glaubhaft
gemacht worden.
2.
sung des Senats besteht zwischen den Marken (noch) die Gefahr von Verwechs-
lungen im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, auch wenn es sich hier um einen
Grenzfall handeln mag.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der
Waren oder Dienstleistungen, der Ähnlichkeit der Marken sowie nach der Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke, wobei der Gesamteindruck der Marken
eine maßgebliche Rolle spielt.
Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 17. Juni 1999
im Verfahren vor der Markenstelle die Benutzung der Widerspruchsmarke für ein
„rezeptpflichtiges Psychopharmakon“ anerkannt hat, ist nach den Grundsätzen der
so genannten erweiterten Minimallösung von der Benutzung der älteren Marke für
„Psychopharmaka“ generell entsprechend der Hauptgruppe 71 der Roten Liste
auszugehen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7.
Aufl., §
26, Rdnr.
212
m. w. N.), wobei die Widersprechende unabhängig von der tatsächlichen Verwen-
dung nicht auf einen bestimmten Wirkstoff, eine bestimmte Darreichungsform oder
eine bestehende Rezeptpflicht festgelegt werden kann (vgl. BPatG GRUR 2004,
- 9 -
954 – Circanetten). Eine weitergehende Benutzung hat die Widersprechende nicht
geltend gemacht.
Mit den Waren der angegriffenen Marke, die Schutz für Arzneimittel mit dem Wirk-
stoff Loratadin zur Behandlung allergischer Erkrankungen beansprucht, besteht
grundsätzlich Ähnlichkeit, auch wenn es sich um Präparate handelt, die zur Be-
handlung unterschiedlicher Erkrankungen bestimmt sind. Im vorliegenden Fall
reicht dies nach Auffassung des Senats jedoch nicht aus, um bei der an sich ge-
gebenen Indikationsverschiedenheit der Mittel von einem größeren Warenabstand
auszugehen. Der Wirkstoff Loratadin gehört zu den Antihistaminika, die generell
sedierend wirken, wobei jedoch Loratadin nur eine geringe oder sogar keine se-
dierende Wirkung zugeschrieben wird. Im Zusammenhang mit der Behandlung
von Allergien werden Antihistaminika teilweise sogar als Sedativa eingesetzt (vgl.
Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, de Gruyter, 259. Aufl.). Sedativa, die als
Tranquillantia/Anxiolytika eine Untergruppe von Psychopharmaka darstellen (vgl.
Rote Liste 2005, Hauptgruppe 71, Untergruppe B.4.), werden häufig aber auch
zusätzlich zu Antihistaminika in demselben funktionellen Zusammenhang ange-
wendet, wie sich aus der genannten Fundstelle ergibt. Eine solche Anwendung
kommt vor allem bei Loratadin in Betracht, das selbst nicht oder nur in geringem
Umfang sedierend wirkt. Unter diesen Voraussetzungen besteht damit kein sol-
cher Warenabstand, der eine erhebliche Verringerung der Anforderungen recht-
fertigen würde.
- 10 -
Da die Präparate keiner Rezeptpflicht unterliegen, sind die allgemeinen Verbrau-
cherkreise in die Beurteilung der Verwechslungsgefahr mit einzubeziehen. Der
Senat legt dabei das vom EuGH entwickelte Verbraucherleitbild zugrunde, das auf
den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und interessierten Verbraucher
abstellt und der allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, mit größerer Aufmerk-
samkeit begegnet als vielen anderen Produkten des täglichen Lebens (vgl. zum
veränderten Verbraucherleitbild BGH MarkenR 2002, 124 – Warsteiner III; EuGH
MarkenR 2002, 231 – Philips/Remington; zur Aufmerksamkeit im Gesundheitsbe-
reich BGH GRUR 1995, 50 – INDOREKTAL / INDOHEXAL; Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 7. Aufl., § 9, Rdnr. 156 m. w. N.). Mangels entgegenstehender
Anhaltspunkte ist der Widerspruchsmarke eine durchschnittliche Kennzeichnungs-
kraft zuzumessen.
Unter Berücksichtigung der genannten Umstände sind an den markenrechtlichen
Abstand daher keine geringen Anforderungen zu stellen, denen die angegriffene
Marke nicht (mehr) gerecht wird.
Soweit Fachleute allein wie Ärzte, Apotheker und deren Hilfspersonal mit den
Marken in Berührung kommen, können Verwechslungen zwar eher ausgeschlos-
sen sein, da dieser Personenkreis im Hinblick auf die verschiedenen Arzneimittel
besondere Fachkenntnisse hat, die ein Auseinanderhalten der Kennzeichnungen
eher erleichtern können.
Der Senat hat aber erhebliche Zweifel, dass auch dem Durchschnittsverbraucher
trotz der unterstellten größeren Aufmerksamkeit ein sicheres Auseinanderhalten
der Markenwörter möglich ist. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang,
dass die Verwechslungsgefahr grundsätzlich nach dem Gesamteindruck zu beur-
teilen ist, zu dem in erster Linie die Übereinstimmungen beitragen (vgl. BGH
GRUR 2004, 783 – NEURO-FIBRAFLEX / NEURO-VIBOLEX). In der Lautfolge „L-
or-din“, aus der sich eine ähnliche Vokal- und Konsonantenfolge ergibt, stimmen
die Wörter in den Silbenanlauten und in der Endung überein. Die Abweichungen in
- 11 -
dem zusätzlichen Laut „y“ der angegriffenen Marke sowie im Mittelvokal „a/o“
reichen nach Ansicht des Senats nicht mehr aus, um gegenüber den Über-
einstimmungen eine deutliche Unterscheidung zu gewährleisten. Besteht zwi-
schen den Vokalen „a“ und „o“ wegen der eher dunklen Klangfarbe bereits eine
Klangverwandtschaft, könnte eine Verwechslungsgefahr letztlich nur ausgeschlos-
sen werden, wenn dem Laut „y“ der älteren Marke eine herausragende Bedeutung
für den klanglichen Gesamteindruck zukäme.
Davon ist nicht durchwegs auszugehen. Abgesehen davon, dass die Aussprache
dieses Lautes in der deutschen Sprache nicht eindeutig ist – insoweit ist eine Aus-
sprache als „ü“ ebenso zu berücksichtigen wie als „i“ –, könnte die markenrechtli-
che Übereinstimmung allenfalls verneint werden, wenn dieser Laut betont würde,
so dass die Widerspruchsmarke sehr deutlich als viersilbiges Wort erschiene.
Zwar handelt es sich bei beiden Markenwörtern um Phantasiewörter, die keinen
festen Betonungsregeln folgen. Legt man den natürlichen Sprechrhythmus
zugrunde, wird bei der angegriffenen wie auch bei der älteren Marke jeweils die
übereinstimmende Endung „-din“ hervorgehoben, während die vorangehenden
Wortteile weniger betont und relativ kurz gesprochen werden. Dementsprechend
klingt die Anfangssilbe der angegriffenen Marke eher wie „Lüo-“ oder „Lio-“, wobei
sich bei der im Alltag üblichen, nicht prononcierten Sprechweise die Laute „ü“ bzw.
„i“ eher mit dem weiteren Vokal „o“ verbinden, wie es z. B. auch bei dem Wort
„Lyoner“ der Fall ist. Damit liegt die Betonung mehr auf dem „o“ und weniger auf
dem voranstehenden Laut „y“ als „ü“ bzw. „i“, und es entsteht der Eindruck eines
aus drei Silben bestehenden Wortes. Unter diesem Gesichtspunkt ist die
í
groß, als dass Verwechslungen der Verbraucher mit der notwenigen Sicherheit
ausgeschlossen werden könnten.
Die Beschwerde konnte daher keinen Erfolg haben.
- 12 -
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass, § 71
Abs. 1 MarkenG.
gez.
Unterschriften