Urteil des BPatG vom 16.06.2010
BPatG: schutzwürdiges interesse, handel und gewerbe, beschreibende angabe, eugh, verkehr, schwein, begriff, unterscheidungskraft, futtermittel, mitbewerber
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 28/10
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2008 049 867. 6
hat der 28. Senat (Marken–Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 16. Juni 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel,
der Richterin Martens und des Richters Schell
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beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist das Wort
Porco
als Kennzeichnung für die nachfolgend aufgeführten Waren der Klasse 31
„Futtermittel, Tiernahrung, Kraftfutter, Futtermehle, Futtermittel-
zusätze (nicht für medizinische Zwecke), Mastfutter, Proteine für
Tiernahrung, Viehfutter“.
Die Markenstelle für Klasse 31 des Deutschen Patent– und Markenamts hat die
Anmeldung in zwei Beschlüssen als beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG sowie wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, „porco“ sei die
italienische wie auch portugiesische Bezeichnung für „Schwein“ und stelle im
Zusammenhang mit den beanspruchten Waren einen Hinweis auf die Bestimmung
der Waren als Futtermittel für Schweine dar. Für den angesprochenen Verkehr sei
die angemeldete Marke damit gleichzeitig nicht geeignet, auf die Herkunft der so
gekennzeichneten Waren aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb hinzuweisen.
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Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem
sinngemäßen Antrag,
die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom
7. Juli 2009 und vom 14. Dezember 2009 aufzuheben.
Zur Begründung verweist sie auf ihr Vorbringen zur amtlichen Beanstandung,
wonach vor dem Hintergrund des grundsätzlichen markenrechtlichen Eintra-
gungsanspruchs an die Annahme von Schutzhindernissen hohe Anforderungen zu
stellen seien, was das Amt vorliegend nicht beachtet habe. Auch sprechende
Marken seien zum Schutz zuzulassen, denn die direkte Produktbeschreibung sei
für die ausnahmsweise Schutzversagung ausschlaggebend. Dies habe auch für
die Anmeldung fremdsprachiger Begriffe zu gelten, deren Unterscheidungskraft
nicht schon deshalb ausgeschlossen werden dürfe, weil dem Verkehr eine
gewisse Assoziationsfähigkeit mit den beanspruchten Waren und deren
Bestimmung ermöglicht werde. Der Begriff „Porco“ werde nicht zur Beschreibung
von Tiernahrung eingesetzt, was ein Indiz dafür sei, dass er nicht unmittelbar be-
schreibend sei. Im Übrigen sei nicht erkennbar, warum „Porco“ nicht eintragbar
sei, wohl aber „Chicken“ bzw. „Porc“. In Ergänzung hierzu beschränkt sich das
Vorbringen der Anmelderin im Beschwerdeverfahren überwiegend auf den
Vorhalt, der Beschluss des Erstprüfers lasse nicht erkennen, dass das DPMA den
erforderlichen Vergleich der angemeldeten Marke mit bereits eingetragenen ver-
gleichbaren Zeichen angestellt habe und warum er die vorliegende Anmeldung
abweichend von den von der Anmelderin genannten Fällen beurteilt habe. Zum
konkreten Markenwort ist ausgeführt, „porco“ sei eine fantasiehafte Abwandlung
des dem deutschen Verkehr geläufigen englischen Begriffs „porc“ im Sinne einer
Verniedlichung bzw. Personalisierung.
Unter Bezugnahme auf die Terminsladung, die mit einem Hinweis auf die
einschlägige EuGH-Rechtsprechung zu Handel und Gewerbe als relevante
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Verkehrkreise mit Sprachkenntnissen sowie zur Relevanz von Voreintragungen
verbunden war, hat die Anmelderin um Entscheidung nach Aktenlage gebeten.
II.
Die zulässige Beschwerde der Anmelderin ist nicht begründet. In Überein-
stimmung mit der Markenstelle ist nach den Feststellungen des Senats die
angemeldete Marke im Hinblick auf die beanspruchten Waren bereits zur
Merkmalsbeschreibung i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geeignet und somit vom
Markenschutz ausgeschlossen, so dass die Zurückweisung der Anmeldung zu
Recht erfolgt ist (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken dann von der Eintragung aus-
geschlossen, wenn sie ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im
Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder zur Bezeichnung
sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren dienen können. Unter „sonstige
Merkmale“ sind dabei alle für die angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf
die fraglichen Waren in irgendeiner Weise bedeutsamen Umstände zu verstehen
(vgl. BGH GRUR 2000, 231, 233 – FÜNFER). Dies gilt grundsätzlich auch für
Marken, die aus fremdsprachigen Wörtern bestehen, wobei ein Freihaltebedürfnis
in diesen Fällen nur dann anzunehmen ist, wenn die beschreibende Bedeutung
der Marke von den inländischen Verkehrskreisen ohne weiteres erkannt wird, oder
wenn die Mitbewerber das Markenwort für den Import/Export bzw. für den
inländischen Absatz zur ungehinderten beschreibenden Verwendung benötigen
(vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 413, Rdn. 26 - Matratzen Concord/Hukla). Ob einem
Zeichen ein beschreibender Charakter zukommt, ist nach dem Verständnis der
angesprochenen Verbraucher im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren
oder Dienstleistungen zu beurteilen. Da für das allgemeine Verkehrsverständnis
neben den inländischen Verbrauchern auch der Handel mit den einschlägigen
Waren maßgeblich mit zu berücksichtigen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412,
Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla), kommt es entgegen der Ansicht der
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Anmelderin insoweit nicht ausschließlich darauf an, ob der deutsche End-
verbraucher „porco“ als zumindest der italienischen Sprache zugehörigen Begriff
kennt, der im Deutschen dem Wort „Schwein“ entspricht, wie dies die Markenstelle
zutreffend festgestellt hat.
Schutzzweck des Ausschlusstatbestand des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es, die
Entstehung von markenrechtlichen Monopolen an beschreibenden Zeichen oder
Angaben zu verhindern und damit dem Allgemeininteresse an der ungehinderten
Verwendbarkeit solcher Bezeichnungen Rechnung zu tragen. Vor diesem Hin-
tergrund spielt die Regelung des § 23 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Rahmen der
Schutzfähigkeitsprüfung keine Rolle, da diese Norm lediglich der Klarstellung und
Beschränkung von Markenrechten im Verletzungsprozess dient und damit einen
bereits bestehenden Markenschutz voraussetzt. Mit § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG soll
gerade die Fehlmonopolisierung beschreibender Angaben von vornherein ver-
mieden werden. Die Schutzschranke des § 23 Abs. 2 MarkenG kann somit in
keinem Fall zur Einschränkung eines schutzwürdigen Freihaltungsinteresses
i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG herangezogen werden (vgl. vgl. EuGH
GRUR 1999, 723, 725 Rdn. 28 – Chiemsee).
Für die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
ist es nicht erforderlich, dass sich eine beschreibende Verwendung der fraglichen
Angabe bereits nachweisen lässt. Gelingt dieser Nachweis allerdings, spricht dies
eindeutig für ein schutzwürdiges Interesse der Wettbewerber an ihrer freien
Verwendbarkeit, das vorliegend der Eintragung der Marke entgegensteht.
Wie die Anmelderin zutreffend ausführt, werden mit den verfahrensgegen-
ständlichen Waren, die unter dem Oberbegriff Tierfutter zusammengefasst werden
können, ausschließlich Landwirte bzw. Schweinemastbetriebe, aber auch der
entsprechende Groß- und Einzelhandel einschließlich der am Im- und Export
beteiligten Unternehmen befasst. Die angemeldete italienische Bezeichnung für
das entsprechende Wort „Schwein“ stellt folglich einen zentralen Begriff dar, mit
dem in verkehrsüblicher Weise und unmittelbar auf das Einsatzgebiet des
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Tierfutters hingewiesen wird. Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass be-
kanntermaßen speziell auf die Bedürfnisse von Nutztieren abgestellte Futtermittel
im Handel sind, die insbesondere von einschlägigen Mastbetrieben nachgefragt
werden, und dass dies auch für die Aufzucht von Schweinen gilt. Speziell für
bestimmte Tierarten, wie etwa Schweine, zusammengestelltes Futter wird folglich
auf der Verpackung nach dem Einsatzzweck entsprechend gekennzeichnet, schon
um Verwechslungen mit für andere Tiergattungen bestimmtem Spezialfutter aus-
zuschließen. Dass diese warenmäßige Bestimmung vorliegend in italienischer
Sprache erfolgt, lässt die Eignung des Markenworts zur Merkmalsbeschreibung
nicht entfallen. Denn zumindest für die mit dem Handel der fraglichen Waren
befassten Verkehrskreise, die ebenfalls zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH
a. a. O. - Matratzen Concord/Hukla), gehört das italienische Wort für das neben
Rindern und Geflügel wichtigste Nutztier Schwein zum geläufigen Wortschatz.
Schon aus diesem Grund geht die Überlegung der Anmelderin, bei „porco“
handele es sich um eine fantasievolle Abwandlung des entsprechenden
englischen Worts „porc“, an der Sache vorbei. Die Geläufigkeit der Bedeutung des
Markenwort innerhalb der relevanten Verkehrskreise kann bereits den zutref-
fenden Feststellungen des 30. Senats im seinem von der Markenstelle zitierten
Beschluss vom 11. August 2003 entnommen werden, wobei im Vergleich zu den
dort beanspruchten Waren - Schwemmentmistungsroste und Platten für Ställe -
vorliegend die Eindeutigkeit der Bestimmungsangabe noch deutlicher auf der
Hand liegt.
Im Ergebnis steht der Eintragung der beanspruchten Bezeichnung daher in erster
Linie ein schutzwürdiges Interesse der Mitbewerber an ihrer freien Verwendbarkeit
entgegen (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die vom Verkehr rein produktbezogen
verstandene Angabe „porco“ führt vor dem aufgezeigten Warenhintergrund aber
auch dazu, dass sie die Herkunftsfunktion einer Marke nicht erfüllen kann und ihr
somit wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG ebenfalls die Eintragung zu versagen ist.
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Die Anmelderin beruft sich auch ohne Erfolg auf vermeintlich vergleichbare
Voreintragungen von Marken im Register des DPMA. Die Schutzfähigkeit einer
Marke ist nur auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben und nicht etwa (auch) auf
der Grundlage einer möglicherweise einschlägigen Entscheidungspraxis zu
beurteilen (vgl. EuGH MarkenR 2009, 478, 484, Rdn. 57 - American Clothing). Der
Umstand, dass Voreintragungen - zu Recht oder zu Unrecht - erfolgt sind, kann
lediglich in die Schutzfähigkeitsprüfung des konkreten Einzelfalls miteinbezogen
werden (vgl. EuGH MarkenR 2009, 201 - Schwabenpost; BGH GRUR 2009, 778,
779, Rdn. 18 - Willkommen im Leben). In diesem Sinne hat der Senat bei der
Beurteilung des streitgegenständlichen Zeichens die von der Anmelderin ange-
führten Voreintragungen berücksichtigt, ohne dass sich hieraus jedoch schutz-
fähigkeitsbegründende Gesichtspunkte ergeben hätten.
Die Beschwerde war somit zurückzuweisen.
Stoppel
Schell
Martens
Me