Urteil des BPatG vom 23.01.2003
BPatG (marke, beschwerde, verwechslungsgefahr, abstand, gesamteindruck, kennzeichnungskraft, aufmerksamkeit, einrede, eugh, gefahr)
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 178/02
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(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
16. April 2003 BGegn.
15. April 2003 BFührerin
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
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betreffend die Marke 396 51 500
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin k.A. Bayer
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
AT-M-HOL
ist am 17. Februar 1997 für die Waren "Parfümerien, ätherische Öle, Zahnputzmit-
tel, Mundwässer; Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate zur Gesund-
heitspflege; ärztliche Instrumente" in das Markenregister eingetragen worden. Die
Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 20. Juni 1997.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 29. Oktober 1992 für die
Waren "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate
für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Pfla-
ster, Verbandmaterial" eingetragenen Marke 2 023 401
ATEMUR
deren Widerspruchsverfahren hinsichtlich sämtlicher Waren am 19. Mai 1993 ab-
geschlossen worden ist.
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Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit Schriftsatz vom 10. Dezember 1997
im Verfahren vor der Markenstelle des DPMA die Einrede der Nichtbenutzung er-
hoben, ausgenommen für ein rezeptpflichtiges Asthmamittel, und sich im weiteren
Verfahren nach Vorlage von Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer Benutzung
der Widerspruchsmarke für Atemwegstherapeutika trotz Aufforderung durch die
Markenstelle mit Verfügung vom 27. April 2000 hierzu - auch im Beschwerdever-
fahren - nicht mehr geäußert.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat - die
Benutzungsfrage dahingestellt sein lassend - in zwei Beschlüssen, von denen ei-
ner im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch zurückgewiesen.
Auch nach der Registerlage und der danach möglichen Warenidentität bestehe
selbst unter strengen Anforderungen an den Markenstand keine Verwechslungs-
gefahr, da die jüngere Marke nicht nur nach dem visuellen Gesamteindruck, son-
dern auch in klanglicher Hinsicht einen ausreichenden Abstand zu der älteren
Marke einhalte. Während die angegriffene Marke bei flüssiger Aussprache wie
"att-mohl" ausgesprochen werde, sei bei der Widerspruchsmarke von einer Artiku-
lation wie "a-te-mur" bzw "a-tem-mur" auszugehen. Diese weise nicht nur eine ab-
weichende Vokalfolge, sondern auch eine unterschiedliche Silbenanzahl und ab-
weichenden Sprechrhythmus auf.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Auszugehen sei von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke, möglicher Warenidentität und im übrigen bestehender Warenähn-
lichkeit sowie einem äußerst ähnlichen Gesamteindruck der Marken. Entgegen der
Auffassung der Markenstelle werde die Widerspruchsmarke wie "atemur" gespro-
chen und weise mit der wie "atemhol" ausgesprochenen jüngeren Marke den glei-
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chen Wortaufbau mit identischem Anfangsbestandteil "ATEM", eine identische Sil-
benanzahl und einen identischen Sprechrhythmus auf. Demgegenüber fielen die
Unterschiede in den Wortenden kaum ins Gewicht, zumal sich die Laute "u" und
"o" sehr ähnlich seien. Zudem bestehe wegen des assoziativen Zusammenhangs
der mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Antiasthmatika und des Be-
griffs des "ATEMHOLENS" auch die Gefahr der assoziativen Verwechslung der
Marken.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie führt zur Begründung aus, dass die Zeichen keine gemeinsame Silbe aufwie-
sen und wegen des unterschiedlichen Gesamteindrucks nicht verwechselbar ähn-
lich seien. Im übrigen treffe die Annahme der Widersprechenden nicht zu, dass die
angegriffene Marke wie "atemhol" ausgesprochen werde. Die Schreibweise lege
vielmehr eine Aussprache wie "att-emm-hohl" nahe. Hinzu komme, dass der
Durchschnittsverbraucher Arzneimittelmarken mit gesteigerter Aufmerksamkeit be-
gegne. Eine Verwechslungsgefahr sei deshalb zu verneinen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse sowie
die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG. In der Sache
hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Es besteht auch nach Auffassung des
Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Der
Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle zu Recht zurückgewiesen worden,
§§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG.
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Der Senat geht bei seiner Entscheidung von einer durchschnittlichen Kennzeich-
nungskraft der Widerspruchsmarke aus, auch wenn im Bereich der sich gegenü-
berstehenden gleichen Waren "pharmazeutische Erzeugnisse" der allerdings nicht
ganz der natürlichen Silbengliederung entsprechende - Wortanfang "ATEM" so-
wohl nach der Registerlage als auch der tatsächlichen, glaubhaft gemachten Be-
nutzung der Widerspruchsmarke für ein Atemwegstherapeutikum (Antiasthmati-
kum) eher kennzeichnungsschwach ist (vgl auch zur Bedeutung der Registerlage
Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 144; BGH GRUR 1999, 241; 243 -
Lions; BGH GRUR 1967, 246, 250 und 251 – Vitapur). Aus der Kennzeichnungs-
schwäche eines Wortbestandteils kann jedoch nicht ohne weiteres auf die allein
maßgebende Kennzeichnungskraft der Gesamtbezeichnung geschlossen werden,
zumal es bei pharmazeutischen Erzeugnissen sogar der üblichen Praxis ent-
spricht, Marken in der Weise zu bilden, dass diese als sogenannte sprechende
Zeichen durch eine phantasievolle Zusammenstellung jedenfalls für den Fach-
mann erkennbarer Wirkstoff- und/oder Anwendungsangaben die stoffliche Be-
schaffenheit und /oder das Indikationsgebiet kenntlich machen (vgl BGH
GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin).
Zutreffend hat die Markenstelle ausgeführt, dass die Benutzungslage dahingestellt
bleiben könne, weil auch unter Berücksichtigung der Benutzungseinrede sich die
Marken auf identischen Waren begegnen könnten, nämlich rezeptfreien Atem-
wegsstherapeutika (Asthmamittel). Insoweit kommt es deshalb auch nicht darauf
an, ob die nur beschränkt erhobene Einrede - von der rezeptpflichtige Asthmamit-
tel ausdrücklich ausgenommen worden sind und welche nach ständiger Recht-
sprechung des Senats bei der Integrationsfrage mangels Festschreibung einer
Rezeptpflicht im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke die Berücksichtigung
auch rezeptfreier Präparate zulässt (vgl zB BPatG GRUR 2001, 513, 515 - CEFA-
BRAUSE/CEFASEL) - überhaupt wirksam erhoben worden ist oder als verfrühte,
vor Ablauf der nach § 26 Abs 5 in Verbindung mit § 43 Abs 1 MarkenG am 19. Mai
1998 endenden Benutzungsschonfrist IVM §§ 187 ff BGB) erhobene Einrede kei-
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ne Wirksamkeit entfalten konnte (vgl Hierzu BPatG GRUR 2000, 1052 – Rhoda-
Hexan/Sota-Hexal).
Sind danach auch als angesprochene Verkehrskreise Laien uneingeschränkt zu
berücksichtigen (vgl auch BGH MarkenR 2002, 49, 51 – ASTRA/ESTRA-PUREN),
so ist allerdings nach zwischenzeitlich gefestigter ständiger Rechtsprechung auch
davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der
Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksa-
men und verständigen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je
nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH
MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li
Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd /
Loints) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt eine
gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 –
Indorektal / Indohexal).
Wenn danach unter Berücksichtigung dieser Umstände zur Vermeidung einer Ver-
wechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG auch strenge Anforde-
rungen an den von der jüngeren Marke einzuhaltenden Markenabstand zu stellen
sind, so ist die Ähnlichkeit der Marken nach Auffassung des Senats dennoch in
keiner Richtung derart ausgeprägt, dass die Gefahr von Verwechslungen zu beja-
hen wäre. Dies gilt auch hinsichtlich einer klanglichen Verwechslungsgefahr, auf
welche die Widersprechende sich beruft und welche wegen der insoweit beste-
henden Gemeinsamkeiten der Markenwörter im Gegensatz zu den deutlichen
schriftbildlichen Unterschieden auch nur ernsthaft in Betracht gezogen werden
kann.
Insoweit unterstellt der Senat zugunsten der Widersprechenden, dass jedenfalls
ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die angegriffene Marke
wie das Wort "atemhol" artikuliert und nicht als Aneinanderreihung der auch durch
Bindestriche getrennten und wie "at-em-hol" gesprochenen Einzelsilben. Denn
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auch wenn man eine der Aussprache der Widerspruchsmarke am nächsten kom-
menden Artikulation der angegriffenen Marke wie "atemhol" unterstellt, unterschei-
den sich die Markenwörter wegen des auch im jeweiligen Gesamteindruck noch
merklich abweichenden Klanges der sich gegenüberstehenden Endsilben "hol"
und "(m)ur" noch hinreichend deutlich, zumal diese auch klanglich betont gespro-
chen werden und deshalb auch im Erinnerbild nachklingen. Es kommt hinzu, dass
auch bei Unterstellung einer klanglichen Identität der Anfangsbestandteile und
Aussprache wie "atem" wegen ihres offensichtlich beschreibenden Gehaltes in Be-
zug auf Atemwegs- und Asthmapräparate eher kennzeichnungsschwach sind, mit-
hin nur eine geringere kennzeichnende Bedeutung aufweisen und der Verkehr
sich stärker an den weiteren, von einander abweichenden Wortbestandteilen
orientieren wird. Würde man die natürliche Silbengliederung der Widerspruchs-
marke "ate-mur" berücksichtigen, wäre der klangliche Abstand der Marken eher
noch größer. In ihrer Gesamtheit sorgen deshalb die aufgezeigten Unterschiede
für eine hinreichende Differenzierung des jeweiligen Gesamteindrucks der Wörter
und gewährleisten als unterscheidende und dominierende Elemente (vgl hierzu
EuGH GRUR 1998, 387, 390 – Springende Raubkatze; MarkenR 1999, - Lloyd /
Loints) ein noch hinreichend sicheres Auseinanderhalten der Markenwörter. Dies
gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Verkehrsauffassung erfah-
rungsgemäß eher von einem undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (st Rspr,
vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints).
Ebenso weisen die Marken in jeder üblichen Schreibweise im Schriftbild wegen ih-
rer markant abweichenden Kontur einen deutlichen Abstand auf. Hierbei ist zu be-
rücksichtigen, dass das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser
eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als
das schnell verklingende gesprochene Wort. Anhaltspunkte dafür das die ange-
sprochenen Verkehrskreise die Marken gedanklich miteinander in Verbindung
bringen und deshalb verwechseln, bestehen gleichfalls nicht, zumal die Marken
mit Ausnahme einer klanglichen Übereinstimmung, die einen eher nur kennzeich-
nungsschwachen Bestandteil betrifft, keine strukturellen oder sonstigen Gemein-
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samkeiten aufweisen, welche den Verkehr zu einer gemeinsamen betrieblichen
Zuordnung der Marken veranlassen und eine markenrechtliche Verwechslungsge-
fahr begründen könnte (vgl zu den Voraussetzungen BGH GRUR 2000, 608, 609
– ARD 1; BGH MarkenR 2001, 459, 464 Marlboro-Dach; BPatG GRUR 2002, 345,
346 - ASTROBOY/Astro; BPatG GRUR 2002, 438, 440 – WISCHMAX/Max).
Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems Bayer Engels
Pü