Urteil des BPatG vom 18.10.2006
BPatG: kennzeichnungskraft, verwechslungsgefahr, versicherung, schokolade, bäckerei, speiseeis, zucker, firma, patent, bildmarke
BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 19/04
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
BPatG 152
08.05
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betreffend die Marke 300 73 308
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter
Mitwirkung …
in der Sitzung vom 18. Oktober 2006
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin werden die Beschlüsse
der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 19. September 2002 und vom 24. Oktober 2003
aufgehoben. Der Widerspruch aus der Marke 399 22 400 wird zu-
rückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die am 2. Oktober 2000 angemeldete, am 8. November 2000 eingetragene
und am 7. Dezember 2000 veröffentlichte Wort-/Bildmarke 300 73 308
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geschützt für die Waren und die Dienstleistungen
Gallerten (Gelees), Konfitüren; Fruchtsaucen; Eier, Milch und
Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Buttercreme, Sahne, kandier-
te Früchte, Fruchtgelees, Fruchtmark, Mandeln, Nüsse, Rosinen;
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatz-
mittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und
Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver;
Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Süß-
waren, Bäckerei- und Konditoreierzeugnisse; Bonbons, Zucker-
waren; Konfekt, Fondants, Schokolade, Marzipan, Pralinen, Ge-
leefrüchte; Betrieb von Cafés
ist aus der am 19. April 1999 angemeldeten und am 21. Juli 1999 eingetragenen
Wortmarke 399 22 400
Belminis
Widerspruch erhoben worden. Die Widerspruchsmarke genießt Schutz für
Zuckerwaren einschließlich Marzipan, Persipan, Nussipan, Nou-
gat, Marzipan-, Persipan-, Nussipan- und Nougaterzeugnissen,
Nuß-Nougat-, Mandel-Nougat- und Nussipan-Riegeln sowie auch
als Brotaufstrich verwendbaren Nuß-Nougat- und Mandel-Nougat-
Cremes; Schokoladewaren einschließlich Pralinen; Kakaoerzeug-
nisse; Back- und Konditorwaren, auch tiefgekühlt; Dauerbackwa-
ren einschließlich Waffelerzeugnissen; Getreidepräparate für Nah-
rungszwecke; Knabbererzeugnisse, soweit in Klasse 30 enthalten;
Honig, Fruchtsoßen; Puddings.
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Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für
Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die angegriffene Marke
durch Beschluss vom 19. September 2002 teilweise wegen Verwechslungsgefahr
für die Waren und die Dienstleistung
„Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatz-
mittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und
Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Saucen (Würz-
mittel), Süßwaren, Bäckerei- und Konditoreierzeugnisse; Bonbons,
Zuckerwaren, Konfekt, Fondants, Schokolade, Marzipan, Pralinen,
Geleefrüchte; Gallerten (Gelees), Konfitüren; Fruchtsaucen; kan-
dierte Früchte, Fruchtgelees, Fruchtmark, Mandeln, Nüsse, Rosi-
nen, Betrieb eines Cafes“
gelöscht und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen. Die dagegen einge-
legte Erinnerung des Rechtsvorgängers der Markeninhaberin hat die Markenstelle
durch Beschluss einer Angestellten im höheren Dienst vom 24. Oktober 2003 zu-
rückgewiesen. Ausgehend von teilweiser Warenidentität/-ähnlichkeit und einer
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke werde der erfor-
derliche Zeichenabstand in klanglicher Hinsicht nicht eingehalten. Beachtliche
Verkehrskreise würden die Vergleichsworte deutsch aussprechen und jeweils auf
der Mittelsilbe betonen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin, die
dem Gericht mit Telefax vom 30. Juni 2006 mitgeteilt hat, sie trete als Erbin ihres
verstorbenen Ehemannes in die Rechtsnachfolge aus der Marke 300 73 308 ein.
Sie beantragt (sinngemäß),
die Beschlüsse der Markenstelle vom 19. September 2002 und
vom 24. Oktober 2003 aufzuheben sowie den Widerspruch aus
der Marke 399 22 400 zurückzuweisen.
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Mit am 30.
August
2004 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz vom
24. August 2004 hat der Rechtsvorgänger der Markeninhaberin die rechtserhal-
tende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende reichte
daraufhin mit Schriftsatz vom 29. April 2005 diverse Unterlagen zur Glaubhaft-
machung der Benutzung ein. Vorgelegt wurde u. a. eine Eidesstattliche Versiche-
rung der Marketingleiterin und Prokuristin der Widersprechenden vom
28. April 2005, in der es heißt, die Marke werde mindestens seit dem Jahr 2000
für in Deutschland exklusiv an die Firma A… gelieferte Marzipan- und Nougater-
zeugnisse verwendet. In den Jahren 2000 bis 2003 habe die Stückzahl für die ver-
schiedenen Produkte jeweils zwischen ca. 400.000 und 942.000 gelegen. Nach-
dem es 2004 nur zu einem Export der Produkte gekommen sei, seien von Januar
bis März 2005 wieder jeweils ca. 16.900 der Marzipan- und Nougaterzeugnisse
über die Firma A… vertrieben worden. Beigefügt waren insgesamt sechs
Verpackungsmuster der unter der Marke vertriebenen Produkte.
Der Rechtsvorgänger der Markeninhaberin hat daraufhin die Benutzung der Wi-
derspruchsmarke für Pralinen nicht mehr bestritten, die Nichtbenutzungseinrede
im Übrigen jedoch aufrechterhalten. Eine Verwechslungsgefahr zwischen den
Marken sei nicht gegeben. Die Widerspruchsmarke habe wegen ihres beschrei-
benden Anklangs und zahlreicher Drittmarken mit den Bestandteilen „mini“ und
„Bel“ nur eine minimale Kennzeichnungskraft. Eine klangliche Übereinstimmung
der Begriffe werde nachdrücklich bestritten. Zu berücksichtigen sei auch der Bild-
bestandteil der jüngeren Marke.
Die Widersprechende hat zunächst beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
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Im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat sie mit Schriftsatz vom
11. Oktober 2006 mitgeteilt, dass sich der Widerspruch nur noch gegen folgende
Waren der angegriffenen Marke richtet:
Kandierte Früchte; Getreidepräparate, feine Backwaren und Kon-
ditorwaren, Speiseeis, Süßwaren, Bäckerei- und Konditoreier-
zeugnisse, Bonbons, Zuckerwaren, Konfekt, Fondants, Schoko-
lade, Marzipan, Pralinen, Geleefrüchte.
Durch die vorgelegten Unterlagen sei eine rechtserhaltende Benutzung der Wi-
derspruchsmarke zumindest für Zuckerwaren und Schokoladewaren glaubhaft
gemacht worden. Zwischen den sich gegenüberstehenden Marken bestehe eine
Verwechslungsgefahr. Die angegriffenen Waren der jüngeren Marke seien mit den
Zucker- und Schokoladewaren der Widerspruchsmarke teils identisch und im Übri-
gen sehr ähnlich. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei entgegen
der Auffassung der Markeninhaberin durchschnittlich. Das Wort „Belminis“ besitze
keinen warenbeschreibenden Sinngehalt. Eine Schwächung der Kennzeichnungs-
kraft ergebe sich auch nicht aus der von der Markeninhaberin angeführten Dritt-
markenlage, da nicht bekannt sei, ob die angeführten Drittmarken tatsächlich be-
nutzt werden. Den danach erforderlichen Abstand hielten die Marken in klanglicher
Hinsicht nicht ein.
Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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II.
Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet. Die angegriffene
Marke ist nicht (teilweise) zu löschen, da keine Verwechslungsgefahr mit der Wi-
derspruchsmarke besteht.
1. Die Nichtbenutzungseinrede des Rechtsvorgängers der Markeninhaberin mit
Schriftsatz vom 30. August 2004 war zulässig, nachdem die fünfjährige sog. Be-
nutzungsschonfrist der am 21. Juli 1999 eingetragenen Widerspruchsmarke wäh-
rend des Beschwerdeverfahrens abgelaufen war. Die Widersprechende traf und
trifft mithin die Obliegenheit gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, eine rechtser-
haltende Benutzung ihrer Marke für die letzten fünf Jahre vor der Entscheidung
über den Widerspruch, also für die Zeit vom 17.
Oktober
2001 bis
17. Oktober 2006, nach Art, Dauer und Umfang glaubhaft zu machen.
Dem ist die Widersprechende in Bezug auf Zuckerwaren und Schokoladewaren
durch die mit Schriftsatz vom 29. April 2005 vorgelegte Eidesstattliche Versiche-
rung vom 28. April 2005 und die beigefügten Verpackungsmuster nachgekommen.
Aus der Eidesstattlichen Versicherung ergibt sich, dass die Widersprechende in
den Jahren 2001 bis 2003 und teilweise auch 2005 mit der Widerspruchsmarke
gekennzeichnete Marzipan- und Nougaterzeugnisse - die jeweils unter den Ober-
begriff Zuckerwaren und Schokoladewaren fallen - in Deutschland an die Firma
A… geliefert hat. Die jährlichen Stückzahlen betrugen in den Jahren 2001 bis
2003 zwischen ca. 400.000 und 942.000 Stück. Für sonstige Waren der Wider-
spruchsmarke fehlt es an einer Glaubhaftmachung der Benutzung, so dass auf
Seiten der Widersprechenden nur Zuckerwaren und Schokoladewaren gemäß
§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG zu berücksichtigen sind.
2. Entgegen der Auffassung der Markenstelle liegt zwischen den Vergleichsmar-
ken keine Verwechslungsgefahr vor. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 Mar-
kenG ist die Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen,
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wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke älteren
Zeitrangs und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten
Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich
der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht wer-
den. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwi-
schen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Nähe der Marken
und der Nähe der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungs-
kraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren
durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte
Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt
(st. Rspr.; vgl. z. B. BGH GRUR 2006, 60, 61 - coccodrillo; GRUR 2005, 419, 422
- Räucherkate).
a) Die Zuckerwaren und Schokoladewaren der Widerspruchsmarke sind mit den
im Beschwerdeverfahren noch angegriffenen Waren der jüngeren Marke „Kan-
dierte Früchte; feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Süßwaren, Bäcke-
rei- und Konditoreierzeugnisse, Bonbons, Zuckerwaren, Konfekt, Fondants, Scho-
kolade, Marzipan, Pralinen, Geleefrüchte“ teils identisch, teils (z. T. hochgradig)
ähnlich. Allenfalls eine entfernte Ähnlichkeit besteht zu den Getreidepräparaten
der jüngeren Marke.
b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält der Senat abweichend
von der Auffassung der Markenstelle für unterdurchschnittlich. Eine Schwächung
der Kennzeichnungskraft ergibt sich zwar nicht bereits aufgrund von zahlreichen
Drittmarken mit den Bestandteilen „Bel“ und „mini“, wie die Markeninhaberin unter
Hinweis auf die von ihr eingereichten DPINFO-Listen meint. Über die Benutzung
dieser Marken ist nichts bekannt, eine Schwächung der Kennzeichnungskraft kann
aber lediglich durch benutzte Drittmarken herbeigeführt werden (vgl. Strö-
bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 199). Leicht geschwächt ist die Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke hier jedoch wegen ihres beschreibenden
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Anklangs aufgrund des Bestandteils „minis“. Dass „minis“ gerade auf dem Süßwa-
rensektor einen beschreibenden Hinweis auf ein Produkt von geringer Größe
(z. B. kleine Schokoladestücke) darstellt, hat der Senat erst kürzlich entschieden
(vgl. 32 W (pat) 53/04 - Monte / Monte Mini). Ihren beschreibenden Charakter ver-
liert die Marke in ihrer Gesamtheit hier auch nicht wegen des vorangestellten Be-
standteils „Bel“, da durch diesen die beschreibende Bedeutung des nachgestellten
Bestandteils „minis“ auf dem hier zu beurteilenden Warensektor nicht untergeht.
Ob inländischen Verkehrskreisen das zum Grundwortschatz der französischen
Sprache gehörende Wort „Bel“ in seiner Bedeutung von „schön“ bekannt ist, kann
insoweit dahingestellt bleiben. Durch die von der Widersprechenden in der Eides-
stattlichen Versicherung vom 28. April 2005 genannten Umsatzzahlen wird die
Kennzeichnungsschwäche nicht kompensiert, da der Umsatz in den Jahren 2001
bis 2005 deutlich rückläufig ist von 2001 noch 942.840 Stück bis hin zu 67.600
Stück (hochgerechnet) im Jahr 2005.
c) Den danach zum Ausschluss einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Ab-
stand halten die Marken sowohl in schriftbildlicher als auch in klanglicher Hinsicht
ein.
Schriftbildlich unterscheiden sich die Marken schon deshalb ausreichend, weil es
sich bei der jüngeren Marke um eine Wort-/Bildmarke mit einer besonderen gra-
phischen Ausgestaltung handelt.
In phonetischer Hinsicht reichen die Unterschiede im Gesamtklangbild aus, um
eine unmittelbare Verwechslungsgefahr auszuschließen. Die jeweils dreisilbigen
Wörter unterscheiden sich in den zweiten und dritten Silben voneinander. Ver-
stärkt wird dieser Unterschied durch die aufgezeigte Bedeutung von „minis“ in der
Widerspruchsmarke. Der Sinngehalt dieses Markenbestandteils, der in der jünge-
ren Marke keine Entsprechung findet, erleichtert eine Unterscheidung auch in
klanglicher Hinsicht. Hinzu kommt, dass die jeweils identische erste Silbe bei der
jüngeren Marke wegen des nachfolgenden (doppelten) Konsonanten „l“ fließend
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mit der zweiten Silbe (wie „Belli“) ausgesprochen wird, während bei der Ausspra-
che der Widerspruchsmarke wegen der Unterschiede in den Konsonaten „l“ und
„m“ mit einer deutlichen Trennung der ersten von der zweiten Silbe zu rechnen ist.
Dadurch bedingt wird die jüngere Marke im Unterschied zur Widerspruchsmarke
auf der zweiten Silbe mehr betont. Hinzu kommt, dass beachtliche Verkehrskreise
die jüngere Marke wegen des Akzents auf dem „e“ der letzten Silbe französisch
aussprechen werden. Bei einer französischen Aussprache wird das „e“ langgezo-
gen ausgesprochen und der letzte Buchstabe „s“, anders als bei der Wider-
spruchsmarke, weggelassen.
d) Es besteht auch nicht die Gefahr des gedanklichen In-Verbindung-Bringens
der Vergleichsmarken; insbesondere wird die jüngere Marke nicht für eine Serien-
marke der Widersprechenden gehalten. Dies würde voraussetzen, dass die Mar-
ken in einem Bestandteil übereinstimmen, der eigenständig hervortritt und eine
Serienstruktur aufweist. Hierfür fehlen durchgreifende Anhaltspunkte.
3. Es besteht kein Anlass, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
gez.
Unterschriften