Urteil des BPatG vom 11.12.2003
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BPatG 152
10.99
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 51/02
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 399 68 730
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hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 11. Dezember 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Kliems sowie der Richterin Sredl und des Richters Engels
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird
der Beschluß der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts vom 23. Januar 2002 aufgehoben, soweit
wegen des Widerspruchs aus der Marke 396 22 192 die teilweise
Löschung der angegriffenen Marke 399 68 730 angeordnet wor-
den ist.
Der Widerspruch wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 3. November 1999 angemeldete Wortmarke 399 68 73
MediCERT
ist am 28. Februar 2000 für zahlreiche Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 41
und 42 in das Markenregister eingetragen worden.
Der Inhaber der seit 22. Juli 1996 für
"Technische Beratung auf dem Gebiet der von Qualitäts- und Um-
weltmanagement-Systemen; wirtschaftliche Beratung auf dem Ge-
biet von Qualitäts- und Umweltmanagement-Systemen; Bewer-
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tung von Qualitäts- und Umweltmanagement-Systemen und Ertei-
len von Bescheinigungen über die Funktionsfähigkeit und Konfor-
mität von Qualitäts- und Umweltmanagement-Systemen"
eingetragenen Marke 396 22 192
MEDICOERT
hat Widerspruch erhoben.
Mit Schreiben vom 31. Oktober 2000 hat der Inhaber der angegriffenen Marke die
Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.
Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Beschluß einer Beamtin des höheren Dienstes vom 23. Januar 2002 dem Wider-
spruch teilweise stattgegeben und die Löschung der angegriffenen Marke in dem
im Tenor aufgeführten Umfang angeordnet. Die mit Schreiben des Inhabers der
angegriffenen Marke vom 31. Oktober 2000 erhobene Nichtbenutzungseinrede sei
unzulässig, da die Benutzungsschonfrist der älteren Marke zu diesem Zeitpunkt
noch nicht abgelaufen gewesen sei. Da die Benutzung der Widerspruchsmarke
auch nicht erneut bestritten worden sei, seien Benutzungsfragen nicht zu erörtern
und die Registerlage als maßgeblich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr
heranzuziehen. Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmar-
ke und bei teilweise hochgradig ähnlichen, teilweise sogar identischen Dienstlei-
stungen bestehe die Gefahr von Verwechslungen, während bezüglich der weiteren
Dienstleistungen der angegriffenen Marke nur eine eher entfernte Ähnlichkeit ge-
genüber denen der älteren Marke anzunehmen sei, so dass insoweit Verwechs-
lungen nicht zu besorgen wären.
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Hiergegen hat der Inhaber der angegriffenen Marke mit Schreiben vom
7. März 2002 Beschwerde eingelegt und sinngemäß beantragt,
den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für Klasse 42 vom
23. Januar 2002 aufzuheben, soweit die Löschung der angegriffe-
nen Marke für einen Teil der eingetragenen Dienstleistungen an-
geordnet worden ist, und den Widerspruch aus der Marke
396 22 192 zurückzuweisen.
In dem Beschwerdeschriftsatz hat er außerdem die Benutzung der Widerspruchs-
marke 396 22 192 für die beanspruchten Dienstleistungen und für die Dienstlei-
stungen der Wortmarke 399 68 730 bestritten, die laut des angegriffenen Be-
schlusses vom 23. Januar 2002 gelöscht werden sollen.
Der Widersprechende hat sich weder zur Beschwerde geäußert, die am 3. Ju-
ni 2002 zugestellt worden ist, noch Anträge gestellt. Auch auf die Mitteilung des
Senats vom 3. November 2003 hin wurden keine Benutzungsunterlagen vorgelegt.
II.
Die zulässige Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke ist begründet,
soweit wegen des Widerspruchs aus der Marke 396 22 192 die teilweise Lö-
schung der jüngeren Marke angeordnet worden ist.
Nachdem der Inhaber der angegriffenen Marke in der Beschwerdeinstanz die Be-
nutzung der älteren Marke erneut bestritten hat, und nachdem wegen der am
22. Juli 2001 abgelaufenen Benutzungsschonfrist die Nichtbenutzungseinrede
nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG nunmehr zulässig ist, war es Aufgabe des Wi-
dersprechenden, seinerseits die Benutzung seiner Marke für die eingetragenen
Dienstleistungen für den Zeitraum von 5 Jahren vor der Entscheidung über den
Widerspruch, dh der Beschwerdeentscheidung glaubhaft zu machen (BGH Mar-
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kenR 2000, 97 – Contura). Dieser Obliegenheit ist der Widersprechende nicht
nachgekommen, obwohl ihm durch Senatsbescheid vom 3. November 2003 noch-
mals Gelegenheit gegeben worden war, sich zur Sache zu äußern.
Unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Markenstelle für Klasse 42
war der Widerspruch aus der Marke 396 22 192 daher zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems Engels Sredl
Pü