Urteil des BPatG vom 06.08.2003
BPatG: gemüse, rechtliches gehör, faires verfahren, form, verwechslungsgefahr, geflügel, reis, wild, versicherung, abrede
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 16/03
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
6. August 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 394 04 560
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hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 6. August 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin Schwarz-Angele
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Be-
schluss des Deutschen Patent- und Markenamts –Marken-
stelle für Klasse 29 – vom 29. Oktober 2002 aufgehoben,
soweit der Widerspruch hinsichtlich der Waren „Fleisch,
Fisch, Geflügel, Wild, Fleischextrakte; Gallerten (Gelees);
Getreidepräparate; konserviertes, getrocknetes und ge-
kochtes Obst und Gemüse“ zurückgewiesen worden ist.
Insoweit wird wegen des Widerspruchs aus der Marke
1 145 818 die Löschung der angegriffenen Marke 394 04 560
angeordnet.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
In das Markenregister eingetragen und am 15. Mai 1995 veröffentlicht wurde unter
der Rollennummer 394 04 560 die Marke
BOSS
als Kennzeichnung für die Waren:
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Biere; Eier, Essig, Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild; Fleischextrakte;
Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Gallerten (Gellees), Konfitüre,
Fruchtsoßen; Gewürze; Hefe, Backpulver; Honig, Melassesirup;
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel;
Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Kondi-
torwaren; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und an-
dere alkoholfreie Getränke; Salz, Senf; Schokolade und Schoko-
ladenwaren; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von
Getränken; Speiseöle und –fette; Zuckerwaren; alkoholische Ge-
tränke (ausgenommen Biere); frisches Obst und Gemüse; konser-
viertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; land-
garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner
(soweit in Klasse 31 enthalten); lebende Pflanzen und natürliche
Blumen.
Hiergegen hat die Inhaberin der seit dem 7. September 1989 eingetragenen
Marke 1 145 818
Buss
Widerspruch erhoben. Diese Marke ist unter anderem für folgende Waren einge-
tragen:
Fleisch-, Wurst-, Gemüse-, Obst- und Suppenkonserven, auch als
Tiefkühlkost; Wurst-, Fleisch-, Geflügel- und Gemüsesalate; Ra-
gouts und Fertiggerichte in konservierter Form, im wesentlichen
bestehend aus einem Fleischanteil und mit einer Gemüse-, Kar-
toffel-, Reis- oder Nudelbeilage; Geflügelerzeugnisse, nämlich
verarbeitetes Geflügel in essfertig zubereiteter Form, als Geflü-
gelwurst oder –aspik; Fleisch-, Frucht- und Gemüsegallerten;
Fleisch- und Fleischbrühextrakte; Suppenbrühextrakte; Fertigsup-
- 4 -
pen in konservierter Form; auf pflanzlicher Basis hergestellte ver-
zehrfertige Mischungen, Fertiggerichte und Brotaufstriche, im we-
sentlichen bestehend aus Gemüse und/oder zubereitetem Obst
und/oder Reis und/oder Pflanzeneiweiß und/oder Kartoffeln
und/oder Hefeextrakten und/oder Getreide und/oder Stärkepro-
dukten und/oder Nusskernen; Teigwaren (Nudeln), Fleisch- und
Wurstwaren
Die Markenstelle hat eine Verwechslungsgefahr verneint, denn sie hält die Worte
„Boss“ und „Buss“ auch bei identischen Waren für klanglich ausreichend unter-
schiedlich. Zusammen mit der Entscheidung vom 29. Oktober 2002 hat sie der
Widersprechenden einen nahezu 6 Jahre alten Schriftsatz der Markeninhaberin
(vom 16. Dezember 1996) zugestellt. Dieser Schriftsatz enthält ein Teilanerkennt-
nis der Benutzung. Die Entscheidung über die bestrittene Benutzung konnte an-
gesichts der Verneinung der Verwechslungsgefahr dahingestellt bleiben.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, denn nach ihrer An-
sicht sind die Klangunterschiede von „u“ und „o“ kaum wahrnehmbar.
Die Markeninhaberin hingegen hält die Ausführungen der Markenstelle für zutref-
fend und erhebt erneut die Einrede der Nichtbenutzung.
Sie hatte zunächst im Verfahren vor der Markenstelle die Benutzung der Wider-
spruchsmarke bestritten, nach Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung und
Benutzungsunterlagen die Benutzung anerkannt für „Fertiggerichte in konservier-
ter Form, im wesentlichen bestehend aus einem Fleischanteil und mit einer Ge-
müse-, Kartoffel-, Reis oder Nudelbeilage; Fertigsuppen in konservierter Form“. Im
Beschwerdeverfahren wurde die Benutzung erneut „im vollen Umfange“ in Abrede
gestellt. Diese Einrede hält die Widersprechende für verspätet vorgetragen, legt
aber gleichwohl eine neue eidesstattliche Versicherung mit Verwendungsbeispie-
len der Marke vor. Danach wird die Benutzung der Marke von 1993 bis 2002 für
„Fertiggerichte in Konservenform“ mit einem Jahres-Umsatz zwischen … und …
… Dosen im Jahr versichert (der größte Anteil hiervon in der Bundesrepu-
blik). Eine derartige Benutzung gesteht die Markeninhaberin inzident mit ihrem
letzten Schriftsatz vom 30. Juli 2003 zu.
- 5 -
An der mündlichen Verhandlung hat keine der Parteien teilgenommen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf
den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache zum Teil Erfolg. Die Wider-
spruchsmarke ist zumindest für die ursprünglich von der Markeninhaberin aner-
kannten Produkte benutzt, diese unterfallen entweder den im Beschlusstenor ge-
nannten Waren, oder weisen eine derart große Nähe zu ihnen auf, dass die jün-
gere Marke wegen der geringen Abweichung in nur einem Buchstaben in den
Schutzbereich der Widerspruchsmarke eingreift. Insoweit besteht Verwechslungs-
gefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
I.
Durch die Zustellung des Schriftsatzes der Markeninhaberin nahezu sechs
Jahre nach dessen Eingang und insbesondere nach Erlass der Entscheidung hat
die Markenstelle den Anspruch der Widersprechenden auf rechtliches Gehör ver-
letzt (§ 103 Abs I GG und § 59 Abs 2 MarkenG). Dies gilt umso schwerer, als die
Widersprechende im Verfahren unterlegen ist, ihr also die Möglichkeit genommen
wurde, durch entsprechende Sach- und Rechtsausführungen Stellung zu den
Ausführungen der Markeninhaberin zu nehmen. Gründe für die Einbehaltung des
Schriftsatzes sind nicht ersichtlich. Die Markenstelle hat gegen den Grundsatz
verstoßen, wonach Schriftsätze Verfahrensbeteiligter vor der Entscheidung den
übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu bringen sind. Nur dies gewährleis-
tet, dass der Anspruch der Beteiligten auf ein offenes und faires Verfahren ein-
gehalten wird. Das Marken – Widerspruchsverfahren ist ein echtes Streitverfahren,
das neben dem Amtsermittlungsgrundsatz von der Verhandlungsmaxime und der
- 6 -
Dispositionsfreiheit der Parteien bestimmt ist (vgl BGH, WRP 1998, 996 – Sa-
nopharm, GRUR 1998, 938 – DRAGON). Die am Verfahren Beteiligten können
diese Rechte aber nur wahrnehmen, wenn sie von den Äußerungen, Anträgen und
Ausführungen der Gegenpartei auch Kenntnis haben. Diese Verpflichtung zur
Weitergabe von Schriftsätzen, die in jedem anderen Streitverfahren eine Selbst-
verständlichkeit ist, mag ihre Grenze dort finden, wo es sich um bloße
Rechtsausführungen und Wiederholungen handelt, die dem Gegner zB durch vo-
rangegangene Schriftsätze bekannt sind und die Entscheidung unmittelbar bevor-
steht. Das Behalten eines Schriftsatzes, der neben dem Teil- Anerkenntnis der
Benutzung das Bestreiten der übrigen Benutzung beinhaltet, ist durch nichts ge-
rechtfertigt. Dies gilt auch, wenn der Schriftsatz für die Entscheidung nicht von
Bedeutung ist, zB weil wie hier eine Verwechslungsgefahr auch bei unterstellter
Benutzung verneint wurde. Einzig die unverzügliche Weitergabe derartiger für das
Verfahren (auch nur möglicherweise) bedeutsamer Erklärungen an den Gegner
eröffnet der Markenstelle den vollen Entscheidungsspielraum, andernfalls könnte
der Anschein einer am bisherigen Verfahrensablauf orientierten „verfahrensöko-
nomischen“ Entscheidung entstehen.
II.
Für die Entscheidung kann dahinstehen, ob die Markeninhaberin trotz der
Teilanerkennung der Benutzung erneut die Nichtbenutzungseinrede erheben
konnte („verspätet“ und deshalb zurückzuweisen ist sie schon deshalb nicht, weil
sich die Widersprechende dazu geäußert hat), denn die Benutzung ist für beide
Zeiträume des § 43 Abs 1 MarkenG ausreichend belegt. Die vorgelegten Umsatz-
zahlen lassen keine Zweifel an einer ernsthaften wirtschaftlichen Verwendung der
Marke im Verkehr aufkommen. Zweifelhaft ist lediglich, ob die nunmehr von der
Markeninhaberin erneut nicht in Abrede gestellte Benutzung von „Fertiggerichten
in Konservenform“ neben den im Warenverzeichnis der Widersprechenden aus-
drücklich genannten „Fertiggerichten in konservierter Form...“ und „Fertigsuppen in
konservierter Form“ auch die Oberbegriffe „Fleischwaren“ oder „Getreidepräpa-
rate“ erfassen. Das wird dann zu bejahen sein, wenn die Fertiggerichte nach Auf-
fassung der allgemeinen Verkehrskreise zum „gleichen“ Bereich gehören (vgl
- 7 -
BGH, GRUR 19990, 39 – TAURUS), wofür zB bei einem „Gulaschgericht“ oder ei-
nem „Nudeltopf“ in Dosenform vieles spricht. Aber auch dies kann letztlich dahin-
stehen, denn selbst wenn man es allein bei Benutzung der „Fertiggerichte in Kon-
servenform“ belässt, so ist deren Nähe zu den nunmehr gelöschten Waren über-
aus groß. Fleisch, Fisch Geflügel, Wild usw, sowie Gemüse und Nudeln können
Hauptbestandteil und damit wesensbestimmend für ein Fertiggericht sein. Bei ei-
ner derartigen Warennähe müssen die Marken einen deutlichen Abstand zueinan-
der haben, was hier nicht vorliegt.
Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich, was auch für die
übrigen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebenden Umstände
(Durchschnittsverbraucher, Waren des täglichen Gebrauchs, durchschnittliche
Aufmerksamkeit beim Kauf usw) zutrifft.
Der Abstand der Worte „Buss“ und „Boss“ ist vor diesem Hintergrund deutlich zu
gering. Das gilt sowohl in klanglicher als auch schriftbildlicher Hinsicht. „u“ und „o“
sind beides dunkle Vokale, im Schriftbild sind sie insbesondere dann nicht ausein-
ander zu halten, wenn das „o“ – wie häufig – oben nicht geschlossen geschrieben
wird. Auch wenn man das Wort „Boss“ kennt und es sich leicht merken kann, so
reicht dies allein bei der Fülle der übrigen Gemeinsamkeiten nicht mehr aus um
eine Verwechslungsgefahr zu verhindern, zumal es auch an einem ohne weiteres
erkennbaren Bedeutungsgehalt fehlt, da beide Markenwörter in keinerlei Sinn-
bezug zu den Waren stehen.
In Hinblick auf die übrigen Waren ist der Schutzbereich der älteren Marke nicht
tangiert, denn sie liegen im allenfalls mittleren Warenähnlichkeitsbereich.
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Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz.
Stoppel Paetzold
Schwarz-Angele
Na