Urteil des BPatG vom 24.11.2003
BPatG (marke, benutzung, publikum, zeichen, verwechslungsgefahr, verhandlung, klasse, diabetes, beschwerde, behandlung)
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 223/02
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
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betreffend die angegriffene Marke 398 74 942
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 24. November 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzen-
den Richters Dr. Buchetmann, der Richterin Winter und des Richters Schramm
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Zuletzt noch für die Waren "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Präpara-
te und Substanzen zur Behandlung von Diabetes; Insulin enthaltene pharmazeuti-
sche und veterinärmedizinische Präparate und Substanzen, soweit in Klasse 5
enthalten; medizinische Apparate und Instrumente, Inhalatoren für medizinische
Zwecke; Inhalatoren für die Verabreichung von Insulin, deren Teile und Zubehör
soweit in Klasse 10 enthalten" ist unter der Nummer 398 74 942 am 30. Dezem-
ber 1998 angemeldet und am 26. April 1999 in das Markenregister eingetragen
das Zeichen
INFINAIR
Die Eintragung ist veröffentlicht am 27. Mai 1999. Widerspruch erhoben hat die In-
haberin der seit 11. März 1998 unter der Nummer 398 02 785 für "Pharmazeuti-
sche und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheits-
pflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Ver-
bandmaterial; Zahnfühlmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Des-
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infektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide"
eingetragenen Marke
Infi
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat durch
Beschluß eines Beamten des höheren Dienstes den Widerspruch zurückgewie-
sen. Nach dem (damals maßgebenden) Warenverzeichnis bestehe zwischen den
Vergleichsmarken teilweise Warenidentität, im übrigen allenfalls geringe Waren-
ähnlichkeit. Den unter Berücksichtigung allgemeiner Verkehrskreise von der ange-
griffenen Marke einzuhaltenden nicht unerheblichen Markenabstand halte diese
jedoch ein. Nach dem maßgebenden Gesamteindruck unterschieden sich die Mar-
ken deutlich. Das Publikum habe auch keinen Anlaß, sich bei der angegriffenen
Marke ausschließlich am Bestandteil "Infi" zu orientieren. Insoweit bestehe keine
Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden
könnten. Die Widersprechende habe das Bestehen einer eigenen Markenserie mit
Stammbestandteil "Infi" lediglich behauptet, jedoch eine ernsthafte Benutzung der
hierzu vorgetragenen Marken (Infiossan, Infidyston, Infitraumex, Infihepan, Infi-
minz, Infikausal und Infi-Cardyn) nicht ausreichend dargelegt. Es fehlten nämlich
konkrete Angaben über Zeit, Ort und Umfang der Benutzung der so bezeichneten
Waren.
Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Inhaberin der angegriffenen Marke
die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.
Zur Glaubhaftmachung der Benutzung hat die Widersprechende zunächst eides-
stattliche Versicherungen vorgelegt, die sich auf die Jahre 1999 bis 2001 der Mar-
ken 1 138 568 "Infitraumex", 1 171 970 "Infihepan", 2 021 412 "Infikausal",
756 531 "Infi-Cardyn", 775 250 "Infi-TRAKT", 2 007 763 "Infiminz" und 3 003 389
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"Infigrip" beziehen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Widerspre-
chende zwei Telefaxe vorgelegt, die eidesstattliche Versicherungen des Herrn
K… vom 21. November 2003 betreffen, sowie weitere Unterlagen, die sich zum
einen mit den Umsätzen seit 1997 für die oben angeführten Marken der Wider-
sprechenden befassen, sowie Beipackzettel und Verpackungsmuster verschiede-
ner pharmazeutischer Präparate.
Die Widersprechende ist der Ansicht, dadurch sei die Benutzung der Wider-
spruchsmarke hinreichend dargetan. Aus den von ihr vorgelegten Präparatemu-
stern ergebe sich nämlich, daß diese sich jeweils aus dem Bestandteil "Infi" und
einem weiteren Markenteil zusammensetzen (Arsenecum, Arvena, Betula .... bis
Tormentilla) wobei es sich bei diesen Zusätzen jeweils um beschreibende Be-
standteile handele, so daß sie den kennzeichnenden Charakter der Marke "Infi"
nicht berührten.
Die Widersprechende ist der Ansicht, sie habe eine umfangreiche Serie jeweils mit
dem Markenteil "Infi". Auch das angegriffene Zeichen werde vom maßgebenden
Publikum als Teil dieser Zeichenserie aufgefaßt und verletze somit die Zeichen-
rechte der Widersprechenden.
In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende beantragt, ihr zur Bei-
bringung weiterer Unterlagen, nämlich eidesstattlicher Versicherungen, sowie zu
Darlegungen zum beschreibenden Charakter bestimmter Präparatebezeichnun-
gen sowie zur Subsumtionsfrage eine Schriftsatzfrist zu gewähren.
Die Widersprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Hilfsweise regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
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Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält weder eine Benutzung der Widerspruchsmarke, noch einer Zeichenserie
mit dem Markenteil "Infi" für hinreichend dargelegt. Im übrigen trete im angegriffe-
nen Zeichen "Infi" nicht als selbständiger Markenteil hervor.
Nach Schluß der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten noch weitere
Schriftsätze eingereicht, auf die Bezug genommen werden.
II
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache selbst keinen Erfolg. Es besteht keine
Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, so daß der Wider-
spruch zurecht zurückgewiesen worden ist.
Entscheidungsgrundlage ist das Vorbringen der Beteiligten, das bis zum Schluß
der mündlichen Verhandlung eingegangen ist. Die späteren Schriftsätze können
nur bezüglich Rechtsausführungen berücksichtigt werden. Die von der Widerspre-
chenden beantragte Schriftsatzfrist konnte ihr nicht gewährt werden, da eine
Schriftsatzfrist nur zu Erwiderungen auf gegnerischen Vortrag, aber nicht zu Er-
gänzungen eigenen Vorbringens in Betracht kommt (§ 82 MarkenG iVm § 283
ZPO).
Der Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr bestimmt sich nach allen hierfür maß-
gebenden Umständen, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit
der Waren und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, wobei zwischen
diesen Faktoren eine Wechselbeziehung besteht. Danach gilt:
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1.
marke rechtserhaltend benutzt ist. Zwar hat die Widersprechende bis zum Schluß
der mündlichen Verhandlung eidesstattliche Versicherungen nur in Form von Tele-
faxen vorgelegt. Auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz ist dieser Mangel nicht
behoben worden, da hier entgegen der schriftsätzlichen Ankündigung wiederum
nur Telefaxe eingereicht wurden. Allerdings ist eine ordnungsgemäße eidesstattli-
che Versicherung nicht zwingend vorgeschriebenes Glaubhaftmachungsmittel,
wenn auch in aller Regel unentbehrlich. Zugunsten der Widersprechenden unter-
stellt der Senat, daß eidesstattliche Versicherungen tatsächlich in rechtlich beacht-
licher Form vorliegen (vgl hierzu BayObLG NJW 1996, 406) und auch den Verant-
wortungsbereich des Erklärenden verlassen haben und lediglich versehentlich
nicht zu den Gerichtsakten gelangt sind.
Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob die vorgelegten weiteren Unterlagen ausrei-
chen, um die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke in rechtlicher
Hinsicht zu belegen. Zweifel bestehen insoweit vor allem, weil die vorgelegten
Verwendungsbeispiele die Widerspruchsmarke niemals in Alleinstellung, sondern
stets nur mit durch Bindestrich angefügten Zusätzen zeigen. Der kennzeichnende
Charakter einer Widerspruchsmarke kann aber auch durch beschreibende Zusät-
ze verändert sein, insbesondere wenn der beschreibende Gehalt des Zusatzes für
das angesprochene Publikum nicht unschwer erkennbar ist (vgl Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 7. Aufl § 26 Rdn 144). Dies bedarf hier jedoch keiner abschließen-
den Entscheidung, da auch eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchs-
marke unterstellt, keine Verwechslungsgefahr im Sinn von § 9 Abs 1 Nr 2 Mar-
kenG besteht.
2.
auf Waren, die mit den zuletzt noch beanspruchten Waren der angegriffenen Mar-
ke zwar im Ähnlichkeitsverhältnis stehen, jedoch keine näheren Berührungspunkte
oder gar Überschneidungen aufweisen. Die Waren der Klasse 5, die die angegrif-
fene Marke noch beansprucht, beziehen sich entweder ausdrücklich oder durch
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den Inhaltsstoff Insulin nur noch auf Diabetes. Dies ist eine eigene, in sich ge-
schlossene Krankheit. Die zu ihrer Behandlung dienenden Mittel bilden eine eige-
ne Hauptgruppe der Roten Liste (Antidiabetika). Mit dieser Krankheit befassen
sich die von der Widersprechenden zur Benutzung ihres Zeichens vorgetragenen
Mittel nicht. Es bestehen auch keine Überschneidungen. Soweit die Widerspre-
chende hierzu geltend macht, daß gewisse Auswirkungen von Diabetes (zB Blut-
hochdruck) auch bei von ihr vertriebenen Mitteln eine Rolle spiele, führt dies noch
nicht zu einer engeren Warenähnlichkeit, weil die Behandlung bloßer Krankheits-
symptome grundsätzlich von den Mitteln zu trennen ist, die zur Behandlung von
deren Ursachen maßgebend sind. Andernfalls hätten beispielsweise Fiebersen-
kungsmittel oder Mittel gegen Schmerzen ein unangemessenes besonders großes
Spektrum engerer Ähnlichkeit, weil bei fast allen Krankheiten Fieber und/oder
Schmerzen als Symptome auftreten.
Mit den Waren der Klasse 10 besteht ohnehin allenfalls eine sehr gering einzustu-
fende Warenähnlichkeit.
3.
den, richten sich die Waren der angegriffenen Marke an ein enger begrenztes Pu-
blikum. Diabetes kann zwar alle Bevölkerungskreise jeglichen Alters betreffen. Es
handelt sich dabei jedoch um eine Krankheit, die in aller Regel auf Dauer ange-
legt, wenn auch inzwischen gut beherrschbar ist. Der davon betroffene Personen-
kreis wird besonders informiert und betreut, so daß die schon im allgemeinen im
Zusammenhang Gesundheitsproblemen zu berücksichtigende besondere Auf-
merksamkeit hier nochmals gesteigert ist.
4.
Abstand hält das angegriffene Zeichen ein.
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a.
griffenen Marke gegenüber der Widerspruchsmarke keine unmittelbare Verwechs-
lungsgefahr besteht, bedarf keiner näheren Begründung. Dies wird von der Wider-
sprechenden in der Beschwerde auch nicht bezweifelt.
b.
miteinander gedanklich in Verbindung bringen (assoziative Verwechslungsgefahr),
§ 9 Abs 1 Nr 2 letzter Fall MarkenG. Unter diesen Begriff kann nicht jegliche wie
auch immer geartete Assoziation subsumiert werden. Die Fähigkeiten des
menschlichen Gedächtnisses, Gedankenbrücken zu schlagen, sind nämlich sehr
vielfältig, so daß nur speziell ausgeprägte und naheliegende Assoziationen be-
rücksichtigt werden können (vgl BGH GRUR 1999, 240 – Stefanskrone). Da die
assoziative Verwechslungsgefahr letztlich zur Zuerkennung eines sonst im Mar-
kenrecht unbekannten Elementenschutzes führt und außerdem die Gefahr mittel-
barer Verwechslungen Abnehmer voraussetzt, die den fachlich orientierten oder
zumindest interessierten Verkehrskreisen angehören, ist bei der Annahme dieser
Art von Verwechslungen besondere Zurückhaltung geboten (Ströbele/Hacker,
MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 470).
Die somit gebotenen strengen Anforderungen sind hier nicht hinreichend darge-
tan. Es ist nämlich nicht ersichtlich, daß von diesem aufmerksamen Publikum das
angegriffene Zeichen nicht als geschlossenes ganzes, sondern als Serienzeichen
mit dem Stammbestandteil "Infi" aufgefaßt wird. Hierfür sind im einzelnen folgende
Gesichtspunkte maßgebend: "Infinair" wirkt isoliert betrachtet als geschlossenes
Phantasiewort, bei dem sich, soweit das Publikum überhaupt danach trachten soll-
te, es in Bestandteile zu zerlegen, allenfalls der Bestandteil air" (französisch/eng-
lisch = Luft) einen Begriffsinhalt vermitteln kann, so daß dann das Zeichen in "In-
fin-air" zerlegt würde. "Infin" hat aber mit "Infi" keinen wesensgleichen Wortstamm.
Der Bedeutungsgehalt von "air" = Luft mag abstrakt gesehen nicht ins Auge sprin-
gen, wird jedoch dann deutlicher, wenn man die Ware berücksichtigt, für die das
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angegriffene Zeichen auch vorgesehen ist, nämlich einen Inhalationsapparat zur
Behandlung von Diabetes, in den entsprechende Präparate eingefüllt werden.
Dagegen kann nicht allein daraus, daß bei einer Trennung des angegriffenen Zei-
chenwortes auch nach "Infi" ein Trennstrich gesetzt werden könnte, bereits ge-
schlossen werden, damit trete der Markenteil "Infi" selbständig hervor. Im gewöhn-
lichen Wortschatz von (Fremd-)Wörtern sind sämtliche mit "Infi" beginnenden Wör-
ter so ausgestaltet, daß sie diese Buchstabengruppe nicht als Wortstamm nahe
liegen (etwa Infiltrieren, Infinitesimal, Infinitiv etc).
Inwieweit durch eine besonders stark hervortretende und im Verkehr intensiv be-
kannt gemachte Verwendung von "Infi" als Stammbestandteil einer Zeichenserie
das Publikum gleichwohl veranlaßt sein könnte, auch das angegriffene Zeichen in
eine solche Zeichenserie einzureihen, bedarf hier keiner Entscheidung, da die Wi-
dersprechende eine solche intensiv benutzte Zeichenserie nicht hat darlegen kön-
nen. Maßgebend ist nämlich nur, ob das Publikum bereits vor der Anmeldung der
angegriffenen Marke an eine solche Markenserie der Widersprechenden gewöhnt
worden ist. Dabei wird die Annahme eines Stammbestandteils durch Umstände in-
diziert. Von der Rechtsprechung als Indiz anerkannt ist, wenn es sich bei dem
fraglichen Element a) um einen besonders charakteristisch hervorstechenden oder
b) als Firmenkennzeichnung verwendeten oder c) sonst mit erhöhter Verkehrsgel-
tung ausgestatteten Bestandteil handelt oder d) wenn sonstige Umstände, insbe-
sondere die Art der abweichenden Markenteile diesen Schluß aufdrängen (vgl
Ströbele/Hacker aaO § 9 Rdn 476). Von diesen zwar nicht kumulativ erforderli-
chen, aber doch einander in dem Sinn stützenden Umständen, daß bei Wegfall
des einen die anderen Umstände um so stärker ausgeprägt sein sollten, ist hier al-
lenfalls der Umstand d) deutlicher ausgeprägt. "Infi" hat von Haus aus wie darge-
legt keine besonders charakteristisch hervorstechende Eigenschaft, da es eine
auch in gewöhnlichen Wörtern vorkommende Buchstabensequenz ist. Es wird
auch nicht als Firmenkennzeichnung verwendet. Es kann auch nicht als Kurzbe-
zeichnung von Informarius-Rovit - dem kennzeichenrechtlichen Schwerpunkt des
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Firmennamens der Widersprechenden - angesehen werden. Eine erhöhte Ver-
kehrsgeltung ist schon aufgrund des verhältnismäßig jungen Markenbestandes
der Widersprechenden nicht ersichtlich und anhand der angegebenen Umsatzzah-
len, die ohnehin für sich für eine Verkehrsgeltung kaum je einen zuverlässigen An-
haltspunkt geben können (vgl BPatGE 44, 1 Korodin), nicht dargetan. Die Wider-
spruchsmarke ist weniger als 1 Jahr vor der Anmeldung der jüngeren Marke ein-
getragen, so dass auch aus diesem Grund das Publikum kaum an Infi als Stamm-
zeichen gewöhnt worden sein kann. Lediglich das Merkmal d) scheint erfüllt, da
bei den zur Stützung der Widerspruchsmarke vorgetragenen weiteren Marken der
Widersprechenden die abweichenden Markenteile zumindest zum Teil erkennbar
beschreibend sind. Allerdings wirkt bei der angegriffenen Marke deren Geschlos-
senheit einem solchen Umstand entgegen.
Ob sich die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof in der jüngsten Rechtspre-
chung dahin aufgestellt hat, dass Prägung wie auch Aussprache bei berühmten
Marke gleichsam stilbildend auf die Verkehrsgewohnheiten wirken (BGH
GRUR 2003, 380 City Plus; 2004, 239 DONLINE), auch auf das Erkennen eines
Stammbestandteils anwenden lassen, braucht hier nicht entschieden zu werden,
da die Widerspruchsmarke weder bekannt, noch gar berühmt ist.
Somit wird der Schutzbereich der älteren Marke durch die jüngere nicht tangiert.
Zu einer Kostenauferlegung besteht kein Anlaß.
Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sind die Voraussetzungen nicht erfüllt.
Der Streitfall wirft weder neue grundsätzliche Rechtsfragen auf, noch ist die Zulas-
sung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Unmaßgeb-
lich ist hierfür insbesondere die Beurteilung durch das Harmonisierungsamt, zumal
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unbekannt ist, auf Grund welchen Sachverhalts und mit welcher Begründung die-
ses die Verwechslungsgefahr bejaht hat.
Dr. Buchetmann
Winter
Schramm
Pü