Urteil des BPatG vom 29.10.2002

BPatG: versorgung, pflege, beschreibende angabe, vorsorge, unterscheidungskraft, verpflegung, vertretung, rechtsberatung, beherbergung, geschäftsführung

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 96/01

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung

hat der 24. Senat des Bundespatentgerichts (Marken-Beschwerdesenat) in der

Sitzung vom 29. Oktober 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Ströbele, des Richters Guth und der Richterin Kirschneck

BPatG 152

10.99

- 2 -

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluß der

Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Mar-

kenamtes vom 30. August 2000 aufgehoben, soweit die An-

meldung für die Waren und Dienstleistungen

"Babykost; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztli-

che Zwecke; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren;

Fungizide, Herbizide;

chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und

Apparate, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne; chirurgi-

sches Nahtmaterial;

Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung;

Büroarbeiten;

Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren;

Veranstaltung von Reisen;

Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Dienstleistungen auf

dem Gebiet der Landwirtschaft; Rechtsberatung und -vertre-

tung; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen

von Programmen für die Datenverarbeitung"

zurückgewiesen worden ist.

2. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

- 3 -

G r ü n d e

Die Marke

care in time

ist für Waren und Dienstleistungen

"Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für

medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial;

Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke;

Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren;

Fungizide, Herbizide;

Chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und

Apparate, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne; orthopädi-

sche Artikel; chirurgisches Nahtmaterial;

Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroar-

beiten;

Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veran-

staltung von Reisen;

Verpflegung; Beherbergung von Gästen; ärztliche Versorgung, Ge-

sundheits- und Schönheitspflege; Dienstleistungen auf dem Gebiet

der Tiermedizin und der Landwirtschaft; Rechtsberatung und -ver-

tretung; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von

Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen, die nicht

in die Klassen 35 bis 41 fallen"

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

- 4 -

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die

Anmeldung durch Beschluß eines Beamten des höheren Dienstes in vollem Um-

fang als nicht unterscheidungskräftige und beschreibende freihaltebedürftige

Marke gemäß §§ 8 Abs 2 Nr 1 und 2, 37 Abs 1 MarkenG zurückgewiesen. In der

den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres verständlichen Bedeutung

"rechtzeitige Vorsorge" weise die Marke als einfache Abwandlung des englisch-

sprachigen Terminus "just in time" in bezug auf die beanspruchten Dienstleistun-

gen unmittelbar darauf hin, daß diese eine rechtzeitige Vorsorge gewährleisteten,

dh daß die Dienstleistungen, wie bei Produktionsprozessen üblich, "just in time"

erbracht würden. In bezug auf die beanspruchten Waren sähen die beteiligten

Verkehrskreise eine besondere Kennzeichnung des Vertriebes im beschriebenen

Sinn.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Er trägt im wesentlichen

vor, daß der angemeldeten Marke bei der gebotenen restriktiven Auslegung nicht

jegliche Unterscheidungskraft fehle. Die englischsprachige Marke könne schon

nicht mit "rechtzeitige Vorsorge", sondern am ehesten iSv "sorgen Sie sich recht-

zeitig" übersetzt werden. "Rechtzeitige Vorsorge" wäre im Englischen mit "punc-

tuell precaution" bzw "timely precaution" zu übersetzen. Wegen der Übersetzung

nach Maßgabe der englischen Sprachregeln bestünde eine Mehrdeutigkeit, so

daß die von der Markenstelle angenommene beschreibende Bedeutung nicht im

Vordergrund stünde. Durch die Anlehnung an das geläufige "just in time" stelle die

neue, im Englischen und im Deutschen nicht geläufige Wortzusammenstellung

"care in time" einen phantasievollen, originellen und prägnanten Slogan dar. In

dem auffordernden bzw ermahnenden Bedeutungsgehalt "sorgen Sie sich recht-

zeitig" enthalte die Marke in bezug auf die beanspruchten Waren und Dienst-

leistungen auch keine beschreibende Angabe. Mangels Gebräuchlichkeit bestehe

an der Wortfolge kein aktuelles Freihaltebedürfnis. Derart unspezifische, ver-

schwommene Angaben seien als Sachangaben ungeeignet, so daß auch kein

künftiges Freihaltebedürfnis angenommen werden könne.

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Der Anmelder beantragt (sinngemäß),

den angefochtenen Beschluß der Markenstelle aufzuheben.

sowie vorsorglich,

die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs 2 MarkenG zuzulassen.

Im Beschwerdeverfahren hat der Anmelder auf "Dienstleistungen, die nicht in die

Klassen 35 bis 41 fallen", verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig. In der Sache hat sie teilweise, in dem im Tenor unter

Ziffer 1. genannten Umfang Erfolg, da insoweit nach Auffassung des Senats der

Eintragung der Marke nicht die absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1

und 2 MarkenG entgegenstehen. Bezüglich der übrigen noch angemeldeten Wa-

ren und Dienstleistungen erachtet der Senat die Marke jedoch wegen Fehlens jeg-

licher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG für nicht eintra-

gungsfähig. Insoweit hat die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurückgewie-

sen (§ 37 Abs 1 MarkenG).

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Marke wegen feh-

lender Unterscheidungskraft ua dann von der Eintragung in das Markenregister

ausgeschlossen, wenn ihr für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen ein

im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden kann

(vgl ua BGH GRUR 2001, 1043, 1044 "Gute Zeiten – Schlechte Zeiten; GRUR

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2001, 1151, 1152 "marktfrisch"; GRUR 2001, 735, 736 Test it.", GRUR 2001,

1047, 1048 "LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER"). Dies ist bei der angemel-

deten Marke jedenfalls in bezug auf die nicht oben unter Ziffer 1. des Tenors auf-

geführten Waren und Dienstleistungen der Fall.

Zwar ist dem Anmelder zuzugeben, daß die angemeldete englische Wortfolge

"care in time" nicht, wie von der Markenstelle angenommen, mit "rechtzeitige Vor-

sorge" übersetzt werden kann, da das englische Wort für "Vorsorge" nicht "care",

sondern "precaution" oder "provision" ist (vgl zB PONS COLLINS, Großwörter-

buch, Dt-Engl, Engl-Dt, Ausg 1997, S 750). "Care" bedeutet als Substantiv im

Englischen vielmehr "Betreuung, Pflege, Versorgung, Fürsorge, Sorge, Obhut,

Fürsorglichkeit" sowie als Verb vor allem "sich kümmern (um), versorgen, pflegen

(vgl PONS COLLINS, aaO, S 989 f). Ferner mag es im Hinblick auf die adverbiale

Bedeutung des englischen Ausdrucks "in time" iSv "rechtzeitig" (vgl PONS COL-

LINS, aaO, S 546) zutreffen, daß die nach den Regeln der englischen Sprache

korrekte Übersetzung der englischen Wortfolge "care in time" "sich rechtzeitig (um

jmd/etwas) kümmern, jmd/etwas rechtzeitig versorgen/pflegen" oder in der auch

möglichen Befehlsform "kümmere dich/kümmern Sie sich rechtzeitig (um

jmd/etwas) bzw versorge/pflege/versorgen Sie/pflegen Sie jmd/etwas rechtzeitig"

lautet.

Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist jedoch maßgeblich auf das

Sprachverständnis des angesprochenen inländischen Durchschnittsverbrauchers

abzustellen, wobei in erster Linie die für dieses Publikum ohne grammatikalische

Nachforschungen und sprachanalysierende Betrachtungen nächstliegende Über-

setzung zu berücksichtigen ist (vgl BGH GRUR 1998, 666, 667 "Sleepover";

GRUR 1994, 730, 731 "VALUE"; GRUR 1999, 995, 997 "HONKA"). Vorliegend

spielt dabei eine ausschlaggebende Rolle, daß das englische Wort "care" im in-

ländischen Geschäftsverkehr speziell in Zusammenhang mit Produkten und

Dienstleistungen auf medizinischem Gebiet sowie auf dem Gebiet der Gesund-

heits- und Schönheitspflege in seiner Bedeutung "Pflege, (medizinische) Versor-

gung, Betreuung" häufig zum Hinweis auf Art, bestimmungsgemäße Verwendung

oder Gegenstand einschlägiger Produkte und Leistungen eingesetzt wird. Gerade

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in Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen dieser Gebiete, bei denen, wie

dies bei den hier in Frage stehenden

"pharmazeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnissen sowie Präpa-

raten für die Gesundheitspflege; diätetischen Erzeugnissen für medizinische

Zwecke, Pflaster, Verbandsmaterial, Desinfektionsmitteln, orthopädischen

Artikeln, der ärztlichen Versorgung, der Gesundheits- und Schönheitspflege

sowie Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin"

der Fall ist, die Pflege der Gesundheit oder Schönheit oder die (medizinische) Ver-

sorgung oder Betreuung eine wesentliche Eigenschaft bzw Bestimmung der Pro-

dukte oder ein wesentlicher Gegenstand bzw Inhalt der Dienstleistungen sein

kann, wird daher das angesprochene inländische Publikum dem englischen Aus-

druck "care" ganz überwiegend ebendiese Bedeutung beimessen. Die weiteren,

sehr einfachen Worte des englischen Grundwortschatzes "in time", die zudem aus

dem in den deutschen Sprachgebrauch eingegangenen englischen Ausdruck "just

in time" (= gerade zur rechten Zeit) bekannt sind (vgl Duden Fremdwörterbuch, 6.

Aufl, Bd 5, S 391), werden die inländischen Verkehrsteilnehmern unmittelbar mit

"in der (rechten) Zeit/zur rechten Zeit/rechtzeitig" übersetzen. In Zusammenhang

mit den genannten Produkten und Dienstleistungen wird das angesprochene in-

ländische Publikum daher die englische Wortfolge "care in time" ganz überwiegend

und ohne weitere grammatikalische oder sprachliche Analysen anzustellen,

nächstliegend iSv "Pflege, Betreuung, Versorgung in der (rechten) Zeit/zur rechten

Zeit" bzw "rechtzeitige Pflege, Betreuung, Versorgung" verstehen. Damit aber stellt

sich ihm die angemeldete Marke lediglich als eine für die fraglichen Waren und

Dienstleistungen im Vordergrund stehende Sachaussage über deren Eignung und

Bestimmung dar, eine rechtzeitige Pflege, Betreuung oder Versorgung zu ge-

währleisten, nicht hingegen als ein, auf die Herkunft der Waren und Dienstleistun-

gen aus einem bestimmten Unternehmen hinweisendes unterscheidungskräftiges

Zeichen.

Da in bezug auf die genannten Waren die Bedeutung "Pflege, (medizinische) Ver-

sorgung, Betreuung" des englischen Wortes "care" klar im Vordergrund steht, wer-

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den die angesprochenen Verkehrsteilnehmer im übrigen selbst dann, wenn sie

"care" als Verb übersetzen, die Wortfolge insgesamt wiederum nur als naheliegend

sachliche Aufforderung verstehen, sich bzw ihren Körper, ihre Gesundheit, ihre

Schönheit etc rechtzeitig zu pflegen oder zu versorgen (vgl BGH, aaO "Test it.").

Auch in diesem rein sachlichen Verständnis fehlt der Marke demnach die erforder-

liche Unterscheidungskraft.

Ob die angemeldete Marke für die betroffenen Waren und Dienstleistungen dar-

über hinaus auch als beschreibende freihaltebedürftige Angabe iSd § 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist, kann dahingestellt bleiben.

2. Für die übrigen noch angemeldeten Waren und Dienstleistungen kann der eng-

lischen Wortfolge "care in time" hingegen keine gleichermaßen im Vordergrund

stehende beschreibende Aussage zugeordnet werden.

Auch soweit es sich um Waren aus dem medizinischen Bereich handelt (zB

Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke, chirurgische und

ärztliche Instrumente und Apparate etc), ist die rechtzeitige Pflege, Betreuung oder

Versorgung regelmäßig nicht die unmittelbare direkte Zweckbestimmung derartiger

ärztlicher Gerätschaften und Hilfsmittel, sondern lediglich eine mittelbar mit ihrer

Verwendung verbundene Folge. Außerdem handelt es sich hierbei ausnahmslos

um Spezialprodukte für ärztliches oder einschlägig geschultes Fachpersonal, bei

denen solchermaßen allgemeine werbliche Aussagen über die Eignung oder Be-

stimmung wenig nahegelegt sind.

Die weiteren (nichtmedizinischen) Waren und Dienstleistungen weisen ebenfalls

keinen unmittelbaren direkten Bezug zu einer Pflege, Betreuung oder Versorgung

auf bzw findet hierfür, anders als im Bereich der Medizin und der Gesundheits- und

Schönheitspflege, im inländischen Geschäftsverkehr nicht das englische Wort

"care" Verwendung (zB ist ein entsprechender Gebrauch des Wortes "care" im Zu-

sammenhang mit der Verpflegung und Beherbergung von Gästen sowie der

Rechtsberatung und -vertretung in Deutschland nicht üblich). Eine im oben darge-

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legten Sinn von "rechtzeitiger Pflege, Versorgung oder Betreuung" verständliche

beschreibende Bedeutung der Marke scheidet daher diesbezüglich aus.

Soweit der Verkehr mangels einer in konkretem Waren- oder Dienstleistungsbezug

anderweitig nahegelegten beschreibenden Bedeutung die Wortfolge "care in time"

als allgemeine Aufforderung versteht, sich um irgend jemand oder irgend etwas

rechtzeitig zu kümmern/zu sorgen, ist die darin enthaltene Aussage zu allgemein

und zu vage, um sie als lediglich beschreibenden Slogan auffassen zu können.

Der angemeldeten Marke kann daher für die im Tenor unter Ziffer 1. aufgeführten

Waren und Dienstleistungen nicht das erforderliche Mindestmaß an Unterschei-

dungskraft abgesprochen werden. Da die englische Wortfolge aus den dargelegten

Gründen für diese Waren und Dienstleistungen keine unmittelbar beschreibende

Bedeutung besitzt, steht ihrer Eintragung insoweit auch nicht das Schutzhindernis

einer beschreibenden freihaltebedürftigen Marke iSd § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG ent-

gegen.

3. Der Senat sieht keine Veranlassung, der Anregung des Anmelders zu folgen

und die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Weder war eine Rechtsfrage von grund-

sätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs 1 Nr 1 MarkenG) noch erfordert die

Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes (§ 83 Abs 2 Nr 2 MarkenG). Zu befin-

den war vielmehr allein auf der Grundlage höchstrichterlicher Rechtsprechung

über die Eintragungsfähigkeit der angemeldeten Wortmarke aufgrund der tatsäch-

lichen Gegebenheiten des vorliegenden Falles.

Dr. Ströbele

Guth

Kirschneck