Urteil des BPatG vom 14.01.2003

BPatG (Stand der Technik, Bundesrepublik Deutschland, Teil, Technik, Patentanspruch, Stand, Fachmann, Austausch, Zusammensetzung, Zuschlag)

BPatG 253

9.72

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

3 Ni 28/01 EU

(Aktenzeichen)

URTEIL

Verkündet am

14. Januar 2003

…

In der Patentnichtigkeitssache

…

- 2 -

betreffend das europäische Patent 0 652 187

(DE 594 02 043)

hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der

mündlichen Verhandlung vom 14. Januar 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dipl.-Ing. Hellebrand sowie der Richter Dipl.-Chem. Dr. Wagner, Brandt,

Dipl.-Chem. Dr. Feuerlein und Dipl.-Chem. Dr. Gerster

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %

des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 24. August 1994 unter Inan-

spruchnahme der Priorität der deutschen Patentanmeldung DE 4337777 vom

5. November 1993 angemeldeten und mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bun-

desrepublik Deutschland in der Verfahrenssprache Deutsch erteilten europäischen

Patents 0 652 187 (Streitpatent). Das Streitpatent betrifft einen Putzmörtel mit

hoher Wärmedämmfähigkeit und umfasst 8 Patentansprüche. Patentanspruch 1

lautet:

1. Putzmörtel mit hoher Wärmedämmfähigkeit, insbeson-

dere als Trockenmörtel für das maschinelle Fördern und/

oder Putzen auf der Basis von Schaumglasgranulat,

gekennzeichnet durch

- 3 -

Ausgangsstoffen in Gew.-% bezogen auf deren Trocken-

Gesamtgewicht:

- 25 bis 55 Gew.-% Schaumglasgranulat,

- 10 bis 25 Gew.-% Kalkhydrat,

- 15 bis 50 Gew.-% hydraulisch erhärtende Bindemittel,

zuzüglich weiterer mineralischer Zuschlagsstoffe und

chemischer Zusatzmittel zur Erreichung der gewünsch-

ten Ver- und Bearbeitbarkeit, zur Plastifizierung, zur Ein-

stellung des Wasserrückhaltevermögens, zur Sicher-

stellung der Thixotropie und/oder Hydrophobierung.

Wegen des Wortlaut der auf Patentanspruch 1 mittelbar oder unmittelbar zurück-

bezogenen Patentansprüche 2 bis 8 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.

Die Klägerin macht geltend, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfä-

hig, weil er nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhe. Zur Begründung bezieht sich

die Klägerin auf folgende Dokumente:

NK 1

EP 0 144 965 B1,

NK 2

DE 2 221 678 A1,

NK 3

FR 2 307 092 A1,

NK 4

DE 3 930 458 C2,

NK 5

"Schall.Wärme.Feuchte", 1979, Seiten 176, 177,

NK 6

"Stahlleichtbeton", 1972, Seite 173,

NK 7

"Römpp Chemie Lexikon", Bd 1, 1989, Seiten 555 bis 557,

NK 8

"So macht man guten Putz", 1955, Seiten 6, 7, 20, 21, 22, 24,

NK 9

DE 2 016 677 A1,

NK 10 DE 2 121 390 A1,

NK 11 FR 2 573 419 A1,

- 4 -

NK 12 EP 0 490 813 A1,

NK 13 DIN 18 550, Teil 1 und Teil 2, Januar 1985.

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent 0 652 187 mit Wirkung für das

Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu

erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen entgegen und hält das Streitpatent für patentfähig.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage erweist sich als unbegründet, denn der geltend gemachte

Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentfähigkeit liegt nicht vor (Art II § 6 Abs 1 Nr 1

IntPatÜG iVm Art 138 Abs 1 lit a, Art 52, 56 EPÜ).

Das Streitpatent betrifft einen Putzmörtel mit hoher Wärmedämmfähigkeit,

der insbesondere als Trockenmörtel für das maschinelle Fördern und/oder Putzen

ausgelegt ist.

Nach den Angaben der Streitpatentschrift ist ein derartiger Putzmörtel mit einem

Gewichtsanteil von 8 bis 20 % Schaumglasgranulat in der Trockenmörtelmischung

aus der EP 0 144 965 B1 bekannt (Streitpatentschrift Sp 1 Z 7 bis 11). Durch die

- 5 -

Verwendung von Schaumglasgranulat werde eine Vielzahl von Vorteilen erreicht,

wie zB eine hohe Förderwilligkeit des Mörtels im trockenen wie im nassen

Zustand, keine Entmischung des Trockenmörtels beim Massentransport, eine ver-

besserte Ergiebigkeit sowie gegenüber herkömmlichen maschinenverarbeitbaren

Mörteln höhere Dämmwerte und bessere Temperaturdehnwerte. Ungeachtet die-

ser Vorteile sei der bekannte Putzmörtel insbesondere hinsichtlich seiner Wärme-

dämmeigenschaften noch verbesserungsbedürftig (Streitpatentschrift Sp 1 Z 11

bis 21).

Vor diesem Hintergrund ist es Aufgabe des Streitpatents, eine Putzmörtelzu-

sammensetzung anzugeben, deren Wärmedämmeigenschaften unter Beibehal-

tung der schaumglasgranulat-bedingten Vorteile verbessert werden (Streitpatent-

schrift Sp 1 Z 22 bis 26).

Zur Lösung beschreibt Patentanspruch 1 einen Putzmörtel mit folgender

Zusammensetzung von Ausgangsstoffen in Gew.-%, bezogen auf deren Trocken-

Gesamtgewicht:

1. 25 bis 55 Gew.-% Schaumglasgranulat,

2. 10 bis 25 Gew.-% Kalkhydrat,

3. 15 bis 50 Gew.-% hydraulisch erhärtende Bindemittel,

4. weitere mineralische Zuschlagsstoffe und chemische

Zusatzmittel

4.1. zur Erreichung der gewünschten Ver- und Bearbeit-

barkeit,

4.2. zur Plastifizierung,

4.3. zur Einstellung des Wasserrückhaltevermögens,

4.4. zur Sicherstellung der Thixotropie und/oder Hydro-

phobierung.

- 6 -

II.

Der Putzmörtel mit hoher Wärmedämmfestigkeit nach Anspruch 1 des Streit-

patents ist neu. Da dies von der Klägerin ausdrücklich eingeräumt wird und die

Überprüfung seitens des Senats zu keinem anderen Ergebnis führt, erübrigen sich

Ausführungen hierzu.

Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 beruht auch auf einer erfin-

derischen Tätigkeit.

2.1.

patentgemäße Putzmörtel zur Lösung der in der Streitpatentschrift angegebenen

Aufgabe (vgl vorstehend unter I.2.) in naheliegender Weise aus dem durch die

EP 0 144 965 B1 belegten Stand der Technik (vgl vorstehend unter I.1.) ergibt.

Zwar liegen für die in der Merkmalsanalyse mit 2. bis 4. bezeichneten Merkmale

Überschneidungen vor, so dass lediglich der höhere Gehalt an Schaumglasgra-

nulat – 25 bis 55 Gew.-% gemäß erteiltem Patentanspruch gegenüber 8 bis

20 Gew.-% nach Anspruch 1 der Entgegenhaltung – ein unterscheidungskräftiges

Merkmal darstellt.

Es trifft auch zu, dass der Fachmann – ein Bauphysiker, Bauchemiker, Bauinge-

nieur, vielleicht auch Werkstoffingenieur mit mehrjähriger Erfahrung auf dem

Gebiet der Entwicklung und Anwendung von Putzmörteln – von einem Austausch

von Zuschlag mit dichtem Gefüge durch Zuschlag mit porigem Gefüge (Leichtzu-

schlag) ohne weiteres eine Erniedrigung der Trockenrohdichte und eine Erhöhung

des Wärmedämmvermögens erwartet.

Dies ist aber keine hinreichend konkrete Anregung, in einem Putzmörtel gemäß

der EP 0 144 965 B1 einen Gewichtsanteil an Schaumglasgranulat von 25 % oder

höher in Betracht zu ziehen.

- 7 -

Die Entgegenhaltung schreibt in Anspruch 1 einen Gewichtsanteil von 8 bis 20 %

vor, bevorzugt sind nach Anspruch 2 10 % bis 12 % in völliger Übereinstimmung

mit den Ausführungsbeispielen I (11 Gew.-%) und II (12 Gew.-%). Damit wird eine

vorteilhafte Zusammensetzung eines Putzmörtels geliefert, mit der traditionelle

Vorbehalte der Fachwelt gegen den schwierigen und unangenehmen Werkstoff

Glas durchbrochen sind (Sp 3 Z 15 bis 20). Ein Hinweis auf die Verwendung höhe-

rer Schaumglasanteile kann aus der EP 0 144 965 B1 nicht abgeleitet werden.

Um vom Putzmörtel gemäß der Entgegenhaltung zu einem Wärmedämmputz iSd

DIN 18 550 Teil 1, 4.2.4.1 (mit erhöhter Wärmedämmung und einer Trockenroh-

dichte

≤

0,6 kg/dm

) zu gelangen, muss sich der Fachmann über derartige

Systeme informieren. Dabei fand aber, wie die Klägerin einräumt, der Leichtzu-

schlag EPS (Expandiertes Polystyrol) wegen seiner besonders geringen Dichte

die stärkste Beachtung der Fachwelt. Daneben ist die Verwendung weiterer

Leichtzuschläge wie Blähperlit, Blähvermiculit, Blähsilikat, poröses Calciumsilikat-

hydrat und gekörnter Gasbeton in Gewichtsanteilen über 25 % belegt (vgl

DE 22 21 678 A1 S 7 Z 1 bis 10; FR 23 07 092 A1 S 3 Z 10/11; DE 39 30 458 C2

Anspruch 1; DE 21 21 390 A1 Beispiele 1 u 2). Ein Vorbild für Schaumglasgranu-

lat-Anteile von 25 Gew.-% oder darüber findet sich aber, wie von der Klägerin

zugestanden wird, im Stand der Technik nicht.

Das Naheliegen eines höheren Schaumglas-Anteils kann auch nicht mit dem

Argument begründet werden, dass seine Anwendung in größeren Mengen dem

Einsatz eines sonstigen Leichtzuschlags vorzuziehen wäre, da dieser Leichtzu-

schlag in den Mischungen nach der EP 0 144 965 B1 bereits vorgesehen sei. Zum

einen ist es (zB aus der FR 2 307 092 A1 S 3 Z 10/11 u 22 bis 24) bereits

bekannt, neben geringeren Schaumglasanteilen höhere Anteile an Blähsilikat ein-

zusetzen. Zum anderen wird in der EP 0 144 965 B1 als Zuschlag mit dichtem

Gefüge ua Perlite aufgeführt (Anspruch 1), so dass sich Blähperlite als geeigneter

Leichtzuschlag zum Austausch anbietet, um außer der erwünschten Erniedrigung

der Rohdichte eine möglichst geringe Änderung der Rezeptur vorzunehmen.

- 8 -

Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit bestätigt

durch die Lehre der DE 39 30 458 C2, in der ua das zur EP 0 144 965 B1 korres-

pondierende A-Dokument als einschlägiger Stand der Technik gewürdigt ist. Als

Weiterentwicklung wird aber nach der DE 39 30 458 C2 keine Erhöhung des

Schaumglasanteils in Betracht gezogen; vielmehr wird der Gehalt an Schaumglas

als nachteilig bewertet und ein poröses Calciumsilikathydrat als Leichtzuschlag zur

Erzielung geringerer Trockenrohdichten vorgeschlagen (S 2 Z 67 bis S 3 Z 25 iVm

S 3 Z 52 bis 56). Somit hat die Fachwelt nicht nur gute acht Jahre (vom Veröffent-

lichungstag der EP 0 144 965 A bis zum Prioritätstag des Streitpatents) keine

Erhöhung des Schaumglasanteils in Betracht gezogen, sondern ausweislich der

DE 39 30 458 C2 die Technik in anderer Richtung entwickelt.

2.2.

mit DIN 18 550 Teil 1 Seite 5 4.2.4.1 kann nicht zum patentgemäßen Putzmörtel

mit hoher Wärmedämmfähigkeit hinführen.

Es steht zwar außer Zweifel, dass die Trockenrohdichte für Wärmedämmputz

gemäß DIN 18 550 Teil 1 aaO ausgehend von den in DIN 18 550 Teil 2 aaO ange-

gebenen Mischungsverhältnissen (nur dann) eingestellt werden kann, wenn die

Volumenanteile Sand durch gleiche Volumenanteile des unstreitig bekannten

Leichtzuschlags Schaumglasgranulat in einem Umfang ersetzt werden, der in der

Gesamtzusammensetzung Gewichtsanteilen des Schaumglasgranulats von deut-

lich über 25 % entspricht.

Die von der Klägerin dargelegte und für sich genommen schlüssige Umrechnung

kann aber nicht einen Hinweis aus dem Stand der Technik ersetzen, der den

Fachmann tatsächlich zu einem derartigen Austausch veranlassen könnte. Die

Werte der DIN 18 550 Teil 2 Tabelle 3 gelten gemäß Fußnote 1) ausdrücklich nur

für mineralische Zuschläge mit dichtem Gefüge, wie auch auf Seite 3 unter "3.2.1

Baustellenmörtel" im 3. und 4. Absatz ausgeführt ist. Die Wärmedämmputze bzw

Leichtputze betreffenden Teile 3 und 4 der DIN 18 550, die dem Fachmann Infor-

mationen über die Zusammensetzung derartiger Systeme liefern könnten, sind

- 9 -

von der Klägerin nicht als Entgegenhaltungen genannt worden. Auch im übrigen

ist – wie bereits erwähnt – ein Schaumglasanteil von mehr als 20 Gew.-% in Putz-

mörtel eingeräumtermaßen nicht im Stand der Technik belegt.

2.3.

nen, auf die NK 1 bis NK 12 gestützten und in der mündlichen Verhandlung nicht

mehr vertieften Argumentation der Klägerin vermag der Senat ebenfalls nicht zu

folgen.

Zusammenfassend ist hierzu festzustellen, dass Schaumglasgranulat als Leichtzu-

schlag entweder nur in Gewichtsanteilen bis max. 20 % (EP 0 144 965 B1 (NK 1)

Anspruch 1; FR 2 307 092 A1 (NK 3) S 3 Z 22 bis 24; DE 39 30 458 C2 (NK 4) S 2

Z 67 bis S 3 Z 5), ohne Mengenangabe (EP 0 490 813 A1 (NK 12) Anspruch 7

iVm S 3 Z 37 bis 40) oder überhaupt nicht (DE 22 21 678 A1 (NK 2);

"Schall.Wärme.Feuchte" 1979, Seiten 176/7 (NK 5); "Stahlleichtbeton" 1972,

Seite 173 (NK 6); "Römpp Chemie Lexikon" Bd 1, 1989, Seiten 555 bis 557

(NK 7); "So macht man guten Putz" 1955, Seiten 6, 7, 20, 21, 22, 24 (NK 8);

DE 20 16 677 A1 (NK 9); DE 21 21 390 A1 (NK 10); FR 25 73 419 A1 (NK 11))

beschrieben ist. Es fehlt somit – wie bereits ausgeführt – an einem Hinweis,

andere bereits in höheren Gewichtsanteilen verwendete Leichtzuschläge durch

Schaumglasgranulat zu ersetzen; die einschlägige DE 39 30 458 C2 führt vielmehr

von einem derartigen Austausch weg.

Die aufgrund des Sachvortrages der Parteien und des Ergebnisses der

mündlichen Verhandlung verbleibenden Zweifel des Senates daran, dass der

Fachmann durchschnittlichen Könnens keiner erfinderischen Tätigkeit bedurfte,

einen Putzmörtel gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents bereitzustellen,

gehen zu Lasten der Klägerin (vgl Benkard 9. Aufl § 22 Rd 53).

Die abhängigen Patentansprüche 2 bis 8 haben mit dem Hauptanspruch Bestand.

- 10 -

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs 2 PatG iVm § 91 Abs 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 PatG iVm § 709 Satz 1

und 2 ZPO.

Hellebrand

Dr. G. Wagner

Brandt

Dr. F. Feuerlein

Dr. Gerster