Urteil des BPatG vom 12.04.2007
BPatG: ältere marke, papier, bestandteil, verwechslungsgefahr, eugh, kennzeichnungskraft, gesamteindruck, patent, ware, versicherung
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 138/06
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
12. April 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
BPatG 154
08.05
- 2 -
…
betreffend die Marke 300 00 619
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 24. Januar 2007 durch …
beschlossen:
Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 1. Juni 2001 und vom 7. Juli 2003
werden aufgehoben und das Deutsche Patent- und Markenamt
angewiesen, die Löschung der Marke 300 00 619 anzuordnen für
die Waren „Papier, Pappe“.
G r ü n d e
I.
Die Wort-Bildmarke 300 00 619
- 3 -
ist u. a. für die Waren der Klasse 16 „Papier, Pappe“ in das Markenregister einge-
tragen. Die Eintragung ist am 6. April 2000 veröffentlicht worden.
Hiergegen hat die A…
KG Widerspruch erhoben aus der älteren
Wortmarke 1 063 539
Focus
die am 18. Mai 1984 für die Waren
„Papier, Pappe (Karton), Papier- und Pappwaren (soweit in Klas-
se 16 enthalten)“
der Klasse 16 in das Markenregister eingetragen worden ist.
Der Widerspruch richtet sich gegen die Waren „Papier, Pappe“ der jüngeren
Marke.
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit Beschluss vom 1. Juni 2001 zurückgewiesen, da die Ähnlichkeit
der Vergleichsmarken in keiner Richtung so ausgeprägt sei, dass die Gefahr von
Verwechslungen bestehe, auch nicht im Fall von identischen Waren.
Hiergegen hat die Widersprechende Erinnerung eingelegt. Die Markeninhaberin
hat im Erinnerungsverfahren die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.
Die Widersprechende hat eine eidesstattliche Versicherung des Prokuristen der
Firma B…
GmbH über deren mit ihrer Zustimmung erfolgten Be-
nutzung für die Jahre 1996 bis Juli 2001 sowie Verpackungsbeispiele vorgelegt.
Die Markeninhaberin hat daraufhin ausdrücklich erklärt, sie halte den Nichtbenut-
zungseinwand für die Ware „Pappe“ aufrecht.
- 4 -
Mit Beschluss vom 7. Juli 2003 wurde die Erinnerung zurückgewiesen. Die Benut-
zung der Widerspruchsmarke sei für „Papier“ nachgewiesen, so dass die Ver-
gleichswaren im Identitäts- und im unmittelbaren Ähnlichkeitsbereich lägen. Auch
wenn man von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-
marke ausgehe, halte die jüngere Marke den danach erforderlichen großen Ab-
stand ein. Die Marken seien nach ihrem Gesamteindruck durch die in der jüngeren
Marke vorhandenen Bestandteile und deren grafische Gestaltung deutlich ver-
schieden. Der Verkehr habe keinen Anlass, sich beim jüngeren Zeichen nur am
Bestandteil „FOCUS“ zu orientieren, da dieser nicht allein prägend sei. Im Zu-
sammenhang mit den hier in Rede stehenden Waren werde der weitere Bestand-
teil „MONEY“ nicht vernachlässigt.
Dagegen hat die Widersprechende am 22. September 2003 Beschwerde einge-
legt. Sie ist der Auffassung, dass der Bestandteil „FOCUS“ aus der angegriffenen
Marke als der den Gesamteindruck prägende Bestandteil hervortrete. Die ange-
sprochenen Verkehrskreise, die die Vergleichszeichen regelmäßig nicht gleichzei-
tig wahrnähmen, würden sich stets an den Bestandteil eines Mehrwortzeichens
erinnern, der im Gesamtzeichen eine selbständige kennzeichnende Stellung ein-
nehme. Verwechslungsgefahr sei vor allem dann zu bejahen, wenn die ältere
Marke vollständig in der jüngeren Marke enthalten sei. Der Slogan „Das moderne
Wirtschaftsmagazin“ trete aufgrund der gewählten kleineren Schriftgröße völlig in
den Hintergrund. „MONEY“ sei kennzeichnungsschwach, da es mit einer Bedeu-
tung im Sinne von „Papier für Geld oder Gelddruck“ als Sortenbezeichnung ge-
genüber dem allein mit „FOCUS“ gekennzeichneten Produkt angesehen werde
oder im Sinne von „Papier, dessen Verwendung Geld bedeutet“ als Hinweis auf
ein besonders preisgünstiges Papier, das Geld sparen helfe bzw. als Hinweis auf
ein Spezialpapier für den Druck des modernen Wirtschaftsmagazins „MONEY“ im
Sinne einer Qualitätsangabe. Insofern handle es sich jeweils um eine Ergänzung
oder Spezifizierung des ersten Bestandteils „FOCUS“, dem bereits durch seine
Stellung am Zeichenanfang besondere Aufmerksamkeit zuteil werde. Auch gebe
es in Klasse 16 insgesamt 99 Wortmarken, die den Bestandteil „Money“ enthiel-
- 5 -
ten. Selbst wenn die angesprochenen Verkehrskreise die geringen Unterschiede
zwischen den Marken in Erinnerung behielten, bestehe die Gefahr, dass sie
gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden. Denn sie sähen die an-
gegriffene Marke als die Fortsetzung einer Zeichenserie an, die in der Wider-
spruchsmarke ihren Ursprung habe, zumal Zeichenserien im Bereich der Papier-
und Pappwaren sehr häufig anzutreffen seien.
Die Beschwerdeführerin hat im Beschwerdeverfahren eine eidesstattliche Versi-
cherung des Leiters Beschaffung und Produktmanagement der Firma
C…
GmbH & Co. KG in D…, über deren mit ihrer Zustimmung erfolgten Benut-
zung im Zeitraum von März 2005 bis Dezember 2006 sowie Verpackungsbeispiele
vorgelegt.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom
1. Juni 2001 und vom 7. Juli 2003 aufzuheben und die Löschung
der Marke anzuordnen für die Waren „Papier, Pappe“.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hat in der mündlichen Verhandlung die Einrede der Nichtbenutzung bezüglich
der Ware „Papier“ aufrecht erhalten. Im Übrigen ist sie der Auffassung, dass bei
der gebotenen Gesamtbetrachtung der Vergleichsmarken keine Verwechslungs-
gefahr bestehe. Vorliegend bestünden in klanglicher, begrifflicher und grafischer
Hinsicht erhebliche Unterschiede. Der Bestandteil „FOCUS“ trete in der jüngeren
Marke nicht in den Vordergrund und nehme dort auch keine selbständig kenn-
zeichnende Stellung ein. Vielmehr dominiere - schon wegen seiner Größe inner-
halb der Marke - der Bestandteil „MONEY“.
- 6 -
Am 27. Juni 2003 wurde über das Vermögen der ursprünglichen Widersprechen-
den das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt. Er hat die
Widerspruchsmarke im Laufe des Beschwerdeverfahrens veräußert. Die Rechts-
vorgängerin der jetzigen Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 6. April 2005
das Verfahren aufgenommen. Inzwischen wurde die Widerspruchsmarke auf die
jetzige Beschwerdeführerin übertragen und mit Verfügung des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 20. Dezember 2005 auf sie umgeschrieben. Sie hat das
Verfahren übernommen.
Im Übrigen wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Insolvenz der früheren Wi-
dersprechenden steht einer Entscheidung nicht entgegen. Nach dem Verkauf der
Widerspruchsmarke war die Insolvenzmasse nicht mehr betroffen, so dass das
Beschwerdeverfahren nach seiner Aufnahme am 6. April 2005 durch die Rechts-
vorgängerin der jetzigen Beschwerdeführerin fortgesetzt werden konnte. Die Lö-
schung der jüngeren Marke war im angegriffenen Umfang anzuordnen. Zwar be-
steht zwischen den Vergleichszeichen keine unmittelbare Verwechslungsgefahr.
Da aber der Bestandteil „FOCUS“ in der jüngeren Marke neben den weiteren Be-
standteilen „MONEY“ und „Das moderne Wirtschaftsmagazin“ seine selbständige
kennzeichnende Stellung beibehält, besteht angesichts der identischen bzw. im
Bereich engster Ähnlichkeit liegenden Waren für die angesprochenen Verkehrs-
kreise die Gefahr, dass die einander gegenüberstehenden Marken i. S. v. § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden.
- 7 -
A.
Die Beschwerde ist zulässig.
Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und
Markenamts wurde am 7. Juli 2003 gefasst und den Verfahrensbevollmäch-
tigten der damaligen Widersprechenden am 22. August 2003 zugestellt. In
dieser Zeit war das Verfahren entsprechend § 240 S. 1 ZPO unterbrochen.
Unabhängig von den gemäß § 249 ZPO eintretenden Wirkungen einer Un-
terbrechung war die Beschwerdeeinlegung während der Unterbrechung zu-
lässig (vgl. Zöller, ZPO, 23. Aufl., 2002, § 249 Rn. 5 m. w. N.). Ebenfalls wirk-
sam war die Beschwerde vom 22. September 2003, weil die vormaligen Ver-
treter der insolventen Widersprechenden zu diesem Zeitpunkt bereits im
Auftrag des Insolvenzverwalters tätig waren, wie dem Senat u. a. aus dem
Parallelverfahren 29 W (pat) 215/03 bekannt ist. Nach dem Verkauf der Wi-
derspruchsmarke war die Insolvenzmasse nicht mehr betroffen, so dass das
Beschwerdeverfahren nach seiner Aufnahme am 6. April 2005 durch die
Rechtsvorgängerin der jetzigen Beschwerdeführerin fortgesetzt werden
konnte. Inzwischen wurde die Widerspruchsmarke auf die jetzige Beschwer-
deführerin übertragen und mit Verfügung des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 20. Dezember 2005 auf sie umgeschrieben. Sie hat das Ver-
fahren übernommen.
B.
Die Beschwerde ist begründet, da für die angesprochenen Verkehrskreise
bei den Waren „Papier, Pappe“ zwischen den Vergleichszeichen Verwechs-
lungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 le. Alt. MarkenG besteht. Insoweit war das
Deutsche Patent- und Markenamt anzuweisen, die Löschung der angegriffe-
nen Marke anzuordnen (§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 43 Abs. 2 S. 1 MarkenG).
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Euro-
päischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller
Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine
Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbeson-
- 8 -
dere der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und der Identität oder Ähnlich-
keit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der
Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der
Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der
Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.;
EuGH GRUR 1998, 387 – Sabèl/Puma; GRUR Int. 1998, 875, 876 f. – Ca-
non; BGH GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 779, 781
- Zwilling/Zweibrüder; GRUR 2006, 60 ff. - Rn. 12 - coccodrillo; GRUR 2006,
859 ff. - Rn. 16 - Malteserkreuz).
1. Die
Markeninhaberin
hat die Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässi-
ger Weise nach § 43 Abs. 1 und 2 MarkenG für die Waren „Papier, Pappe“
bestritten. Die Widerspruchsmarke ist seit dem 18. Mai 1984 und damit im
Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 6. April 2000 seit
mehr als fünf Jahren im Register eingetragen (§ 43 Abs .1 Satz 1 MarkenG).
Damit sind zugleich die Voraussetzungen der Nichtbenutzungseinrede nach
§ 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG erfüllt. Als relevante Benutzungszeiträume er-
geben sich die Zeit vom 6. April 1995 bis zum 6. April 2000 und vom
24. Januar 2002 bis zum 24. Januar 2007, wobei die Benutzungshandlungen
nicht die gesamten Fünfjahreszeiträume ausfüllen müssen (vgl. Ströbele-
/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., 2006, § 26 Rn. 48 m. w. N.).
Eine ernsthafte Benutzung einer Marke im Inland i. S. v. § 26 MarkenG liegt
vor, wenn sie im Rahmen einer normalen wirtschaftlichen Betätigung einge-
setzt wird, d. h. durch Handlungen, die nach einem objektiven Maßstab ver-
kehrsüblich und wirtschaftlich angebracht sind. Hierbei hat die Beurteilung
der Glaubhaftmachung verfahrensorientiert und ohne erfahrungswidrige
Überspannung zu erfolgen. Glaubhaft zu machen sind alle maßgeblichen
Umstände für eine ernsthafte Benutzung nach Art, Zeit, Ort und Umfang, wo-
bei alle Glaubhaftmachungsmittel in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind (vgl.
Ströbele/Hacker a. a. O., § 43 Rn. 43).
- 9 -
1.1. Die Markeninhaberin hat nach diesen Voraussetzungen im Verfahren vor der
Markenstelle in ausreichender Weise die rechtserhaltende Benutzung des
Zeichens „Focus“ für „Papier“ in den Jahren 1996 bis Juli 2001 glaubhaft
gemacht. Aus der eidesstattlichen Versicherung vom 2. November 2001 er-
gibt sich, dass in dieser Zeit rund 4.600 t Kopierpapier vertrieben worden
sind, die mit der Kennzeichnung „Focus“ versehen waren, wie sich aus den
vorgelegten, branchenüblichen Aufklebeetiketten für die Verpackung ergibt.
Angesichts der angegeben Mengen kann nicht davon ausgegangen werden,
dass die Benutzung lediglich zu dem Zweck vorgenommen wurde, die for-
malen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Marke zu erfüllen.
1.2. Ebenfalls ausreichend glaubhaft gemacht hat die Beschwerdeführerin die
rechtserhaltende Benutzung für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG rele-
vanten Zeitraum durch die im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterla-
gen. Aus der eidesstattlichen Versicherung ergeben sich für die Zeit von
März 2005 bis Dezember 2006 ausreichende Umsätze. Aus den vorgelegten
Verpackungs- und Katalogabbildungen ist die funktionsgemäße Benutzung
der Widerspruchsmarke für Multifunktionspapier ersichtlich.
1.3. Da einerseits eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für
„Pappe“ nicht glaubhaft gemacht wurde und sich andererseits die Nichtbe-
nutzungseinrede nicht auf die Waren „Papier- und Pappwaren (soweit in
Klasse 16 enthalten)“ erstreckt, stehen den Waren „Papier, Pappe der jünge-
ren Marke auf Seiten der Widerspruchsmarke die Waren „Papier, „Papier-
und Pappwaren (soweit in Klasse 16 enthalten)“ gegenüber. Bei „Papier“ liegt
Warenidentität vor, „Papier- und Pappwaren“ und „Pappe“ sind hochgradig
ähnlich, denn sie stammen aus denselben Herstellerbetrieben, sind einander
ergänzende Waren und werden regelmäßig in denselben Vertriebsstätten
wie Papier- oder Schreibwarengeschäften oder entsprechenden Abteilungen
in Warenhäusern angeboten.
- 10 -
Die hier angesprochenen Verkehrskreise sind sowohl die allgemeinen
Verbraucher als auch Fachkreise wie Groß- und Einzelhändler im Bereich
der Papier- und Pappwaren.
2.
Die Widerspruchsmarke ist bezüglich der verfahrensgegenständlichen Waren
uneingeschränkt als Herkunftshinweis geeignet und verfügt daher über eine
durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Das Wort „Focus“ mit den Bedeutun-
gen „Brennpunkt; Krankheitsherd“ hat keinerlei beschreibende Beziehung zu
den aus dem Verzeichnis der Widerspruchsmarke noch relevanten Waren
„Papier, Papier- und Pappwaren (soweit in Klasse 16 enthalten)“.
Eine gesteigerte oder nachträglich verminderte Kennzeichnungskraft im Ent-
scheidungszeitpunkt besteht nicht. Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf
zu ihren Gunsten erfolgte Eintragungen von Marken mit dem Bestandteil
„FOCUS“ beruft, betrifft deren Benutzung ausschließlich Medienprodukte.
Soweit andere Markeneintragungen mit dem Bestandteil „FOCUS“ vorliegen
für Waren und Dienstleistungen gleicher oder eng verwandter Branchen, die
Markeninhaberin deren Benutzung aber nicht im Verfahren vorgetragen hat,
resultiert hieraus keine Schwächung der Widerspruchsmarke (vgl. BGH
GRUR
2001, 1161
ff. -
CompuNet/ComNet; Ströbele/Hacker, MarkenG,
8. Aufl., 2006, § 9, Rn. 199 m. w. N.).
Ohne Auswirkung auf die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist
auch die von der Markeninhaberin geltend gemachte Berühmtheit der zu ih-
ren Gunsten eingetragenen Marke „FOCUS“. Bei der Prüfung der Ver-
wechslungsgefahr kommt es ausschließlich auf die Kennzeichnungskraft der
älteren Marke an. Denn Zweck des mit der Eintragung gewährten Schutzes
ist es, die Herkunftsfunktion der älteren Marke gegenüber jüngeren, ver-
wechselbar ähnlichen Zeichen zu gewährleisten. Daher kommt es auf die
von der Markeninhaberin in Bezug genommenen Umfragegutachten nicht an.
- 11 -
Sie betreffen im Übrigen nur die Bekanntheit des Begriffs „FOCUS“ als Titel
eines Nachrichtenmagazins.
3.
Wegen der Identität bzw. der engen Ähnlichkeit der einander gegenüber ste-
henden Waren sowie der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-
marke muss die jüngere Marke einen erheblichen Abstand einhalten.
Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach de-
ren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinnge-
halt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrs-
kreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Um
die Markenähnlichkeit zu bejahen, reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit
in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (vgl. EuGH
GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; BGHZ 139, 340, 347 - Lions;
BGH GRUR 2006, 60 ff. - coccodrillo). Maßgeblich für die Beurteilung der
Markenähnlichkeit ist dabei der Gesamteindruck der sich gegenüberstehen-
den Zeichen (BGH a. a. O. - Malteserkreuz Rn. 17). Denn auch der durch-
schnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbrau-
cher nimmt eine Marke normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf
verschiedene Einzelheiten.
Nach diesen Grundsätzen besteht vorliegend keine unmittelbare Verwechs-
lungsgefahr.
3.1. In (schrift-)bildlicher Hinsicht unterscheiden sich die Vergleichszeichen in
ihrer maßgeblichen Gesamtheit erheblich. Die Widerspruchsmarke ist eine
Einwortmarke, während die jüngere Marke aus den Bestandteilen „FOCUS“
„MONEY“ und der Wortfolge „Das moderne Wirtschaftsmagazin“ besteht.
Darüber hinaus ist die Marke der Beschwerdegegnerin sowohl durch die
Farbgebung als auch dadurch, dass die beiden Bestandteile „FOCUS“ einer-
seits und „MONEY Das moderne Wirtschaftsmagazin“ andererseits durch
- 12 -
eine Umrahmung und die Drehung des Wortes „FOCUS“ um 90° voneinan-
der abgesetzt sind, deutlich von der Widerspruchsmarke zu unterscheiden.
Hinzu kommt der als Globus ausgestaltete Buchstabe „O“ in „MONEY“.
Auch in begrifflicher Hinsicht weisen die Marken keine Ähnlichkeit vor. Zwar
enthalten beide das Wort „Focus“, aber aufgrund der weiteren Bestandteile
der jüngeren Marke, die in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung ha-
ben, fehlt es an einer inhaltlich-gedanklichen Gemeinsamkeit der Zeichen.
Der Senat folgt insoweit nicht der Auffassung der 4. Beschwerdekammer des
Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt im Verfahren FOCUS Radio./.Fo-
cus (R 268/2005-4), wonach begriffliche Ähnlichkeit auch in Bezug auf einen
Markenbestandteil ausreicht (Rn. 30). Denn abzustellen ist jeweils auf den
Gesamteindruck der Zeichen (vgl. BGH GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner
Feigling), es sei denn, die Marke wird durch einen Bestandteil alleine ge-
prägt.
3.2. Die jüngere Marke wird nicht durch ihren Bestandteil „FOCUS“ geprägt.
Ausgehend von dem Grundsatz, dass beim Zusammentreffen von Wort- und
Bildbestandteilen die Wortbestandteile als einfachste und kürzeste Bezeich-
nungsform in klanglicher Hinsicht prägen, stehen sich hier zum einen das um
90° hochgestellte Wort „FOCUS“ und zum anderen die Wortfolge „MONEY
Das moderne Wirtschaftsmagazin“ gegenüber. Der Bestandteil „Das mo-
derne Wirtschaftsmagazin“ wird nicht als nur sachbeschreibender Hinweis
vernachlässigt, weil er bezüglich der hier betroffenen Waren „Papier“, Pappe“
keinen sachbeschreibenden Inhalt hat. Allerdings besteht bei langen Wortfol-
gen die Tendenz der Verkehrskreise zur Verkürzung (vgl. Ströbele/Hacker
a. a. O. § 9 Rn. 273). Im Hinblick auf die grafische Dominanz des Wortes
„MONEY“ im Gesamtzeichen ist nicht davon auszugehen, dass die ange-
griffene Marke nur auf „FOCUS“ verkürzt wird. Näher liegt eine Verkürzung
auf „MONEY“. Aufgrund der grafischen Gestaltung, die 90°-Drehung und
seine Stellung vor dem Rahmen, der um die Bestandteile „MONEY Das mo-
derne Wirtschaftsmagazin“ gezogen ist, ist „FOCUS“ deutlich von den übri-
- 13 -
gen Zeichenbestandteilen abgegrenzt, so dass eine Verkürzung auf „FOCUS
MONEY“ ebenfalls nicht zu erwarten ist. Selbst wenn man eine derartige
Verkürzung annehmen wollte, müsste dann von einer Gleichwertigkeit der
beiden Begriffe ausgegangen werden, nicht von einer Prägung durch
„FOCUS“.
3.3 Die Annahme einer Verwechslungsgefahr ist auch dann nicht gerechtfertigt,
wenn man berücksichtigt, dass „FOCUS“ das Firmenschlagwort der Be-
schwerdegegnerin ist. Als solches tritt es innerhalb einer aus mehreren Be-
standteilen zusammengesetzten Marke im Gesamteindruck der Marke re-
gelmäßig zurück. Denn der Verkehr erblickt die eigentliche Produktkenn-
zeichnung in den anderen Bestandteilen der Kennzeichnung (vgl. BGH
GRUR 2002, 342 ff. - ASTRA/ESTRA-PUREN). Dies würde vorliegend aber
zu einer Prägung der jüngeren Marke durch „MONEY Das moderne Wirt-
schaftsmagazin“ oder durch „MONEY“ führen. Dazu, dass auf dem vorlie-
genden Warensegment der Firmenname vom Verkehr als zusätzliche Unter-
scheidungshilfe angesehen wird (BGH a. a. O. - ASTRA/ESTRA-PUREN
m. w. N.), hat die Widersprechende nichts vorgetragen.
4.
Es besteht aber Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Marken-
usurpation i. S. d. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu
„Thomson Life“ (GRUR 2005, 1042 ff.) und des Bundesgerichtshofs zu
„Malteserkreuz“ (GRUR 2006, 859 ff.). Danach kann bei identischen Waren
oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen,
wenn das streitige Zeichen durch die Verbindung einer Unternehmensbe-
zeichnung eines Dritten mit einer normal kennzeichnungskräftigen eingetra-
genen Marke gebildet wird und letztere in dem zusammengesetzten Zeichen,
ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen, eine selbständig kennzeich-
nende Stellung behält (EuGH a. a. O., Rn. 30; BGH a. a. O., Rn. 18; vgl.
auch BGH GRUR 2002, 171, 174 - Marlboro-Dach; GRUR 2004, 865, 866
- Mustang). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnen-
- 14 -
den Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älte-
rem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen sein,
weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervor-
gerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zu-
mindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen
(EuGH a. a. O., Rn. 31). Wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, löst der durch
das jüngere Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck beim Publikum die
Vorstellung aus, die fraglichen Waren oder Dienstleistungen stammten zu-
mindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen (EuGH
a. a. O., Rn. 31).
Der vorliegende Fall unterscheidet sich zwar von dem vom Europäischen
Gerichtshof entschiedenen dadurch, dass die angegriffene Marke mit der
Widerspruchsmarke nicht in dem einem Unternehmenskennzeichen hinzu-
gefügten Teil übereinstimmt, sondern das Unternehmenskennzeichen inner-
halb der jüngeren Marke und die ältere Marke identisch sind. Dies führt aber
nicht dazu, dass deshalb die Verwechslungsgefahr zu verneinen ist. Die be-
rechtigten Interessen der Abnehmer und Mitbewerber an einer irrtumsfreien
Zuordnung der Produkte zu einem Herkunftsbetrieb sowie die Eigentums-
rechte des Inhabers der älteren Marke sind nicht nur dann berührt, wenn ein
weiterhin kennzeichnungskräftiges Zeichen mit dem Firmenkennzeichen des
Inhabers eines jüngeren Zeichens zu einer neuen Marke verbunden wird. Sie
werden in gleichem Maße tangiert, wenn überhaupt eine gedankliche Ver-
bindung zwischen den Marken hergestellt wird, die Anlass zu Verwechslun-
gen gibt (vgl. BPatG GRUR 2003, 64 ff. - T-Flexitel/FLEXITEL). Ein derartiger
Anlass besteht, wenn die ältere Marke in der jüngeren Marke ihre selbständig
kennzeichnende Stellung beibehält und ihre Hauptfunktion nicht einbüßt,
nämlich dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der ge-
kennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm
ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von
denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH a.
a.
O., Rn.
23
- 15 -
m. w. N., BPatG a. a. O.). Dem Schutz der Herkunftsfunktion dient die Lö-
schung verwechselbarer Zeichen (EuGH a. a. O., Rn. 24). Um den absoluten
Schutz umfassend zu gewährleisten, den eine eingetragene Marke gewährt,
erstreckt er sich auch auf solche Fälle, in denen die weiterhin selbständig
kennzeichnende ältere Marke die jüngere weder prägt noch dominiert (EuGH
a. a. O., Rn. 30 - 33). Für die Frage, ob die ältere Marke ihre Herkunftsfunk-
tion verliert, kann es daher auch nicht darauf ankommen, ob sie einem Un-
ternehmenskennzeichen, einem bekannten Handelsnamen oder einer be-
kannten Marke hinzugefügt wird. Vielmehr ist dies allein anhand der Ver-
gleichsmarken zu beurteilen. Eine selbständig kennzeichnende Stellung kann
sich aufgrund der Aufmachung einzelner Elemente ergeben, unabhängig von
der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile (BGH a. a. O. - Malteser-
kreuz; GRUR 2004, 865 ff. - Mustang m. w. N.; GRUR 2002, 171 ff. - Marlbo-
ro-Dach). Vorliegend ergibt sich die selbständig kennzeichnende Stellung
des Wortes „FOCUS“ infolge seiner unter 3.2. dargestellten herausgeho-
benen Stellung außerhalb des im Übrigen geschlossenen Zeichens.
Auf die im Übrigen zu verneinende (siehe BPatG, Beschlüsse vom
24. Januar 2007 i. S. 29 W (pat) 161/02; 29 W (pat) 192/03; 29 W (pat)
193/03; 29 W (pat) 194/03; 29 W (pat) 195/03) Frage einer mittelbaren Ver-
wechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt von Serienzeichen (vgl. EuGH
GRUR 1998, 387 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; BGH GRUR 2002, 542 ff.
- BIG) kommt es danach nicht mehr an.
- 16 -
5. Eine
Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen war nicht veranlasst, § 71
Abs. 1 MarkenG.
gez.
Unterschriften