Urteil des BPatG vom 12.12.2007
BPatG (zeichen, klasse, verkehr, unterscheidungskraft, telekommunikation, vermietung, daten, wiedergabe, bild, bestandteil)
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 6/07
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 304 05 672.3
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 4. März 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin
Grabrucker, der Richterin Fink und des Richters Dr. Kortbein
- 2 -
beschlossen:
1.
Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 vom
20. September 2006 wird teilweise aufgehoben, soweit die
Anmeldung für die Waren und Dienstleistungen
"Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte
Apparate; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Ge-
schäftsführung; Finanzwesen; Immobilienwesen"
zurückgewiesen worden ist.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 4. Februar 2004 die Wortmarke
Caller Tunes
für nachfolgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:
Klasse 9: Elektrische, elektronische, optische Mess-, Signal-,
Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente
(soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeich-
nung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von
Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenauf-
zeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechani-
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ken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungs-
geräte und Computer;
Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/o-
der geprägte Karten aus Karton oder Plastik; Lehr-
und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büro-
artikel (ausgenommen Möbel);
Klasse 35: Werbung und Geschäftsführung;
Klasse 36: Finanzwesen; Immobilienwesen;
Klasse 38: Telekommunikation; Betreiben und Vermietung von
Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesonde-
re für Funk und Fernsehen;
Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung;
Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermie-
tung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenban-
ken, sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrich-
ten und Informationen; Vermietung von Datenverar-
beitungseinrichtungen und Computern; Projektierung
und Planung von Einrichtungen für die Telekommuni-
kation.
Mit Beschluss vom 20. September 2006 hat die Markenstelle für Klasse 38 die
Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG wegen Fehlens
der Unterscheidungskraft und Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses zurück-
gewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass das angemeldete Zeichen zur
Bezeichnung der Art, Beschaffenheit, Bestimmung oder sonstiger Merkmale der
Waren und Dienstleistungen dienen könne. Es lasse sich ihm ohne weiteres der
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Begriffsinhalt "Anrufermelodien" entnehmen. Hierbei handele es sich um Ton-
folgen, die ein (Telefon-)Anrufer in bestimmten Situationen, wie beispielsweise bei
belegter Leitung, hören könne. Die Bedeutung des Anmeldezeichens werde vom
inländischen Verkehr verstanden, da die Bestandteile "Caller" und "Tunes" zum
englischen Grundwortschatz gehörten und seit langem in der deutschen Sprache
täglich verwendet würden. Es werde zudem bereits beschreibend verwendet, so
dass ein großes Freihaltungsbedürfnis bestehe.
Dagegen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt, mit der sie beantragt,
den Beschluss vom 20. September 2006 aufzuheben.
Zur Begründung trägt sie vor, dass das angemeldete Zeichen einen für den Ver-
kehr erfassbaren und eindeutigen Sinnzusammenhang in Bezug auf die bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen nicht aufweise. Hierfür spreche zum einen
der Umstand, dass die Wortfolge lexikalisch nicht nachweisbar sei. Zum anderen
könne der Bestandteil "Caller" auf verschiedene Art und Weise wie Anrufer, Be-
sucher oder Sprecher übersetzt werden. Selbst wenn die Begriffskombination
"Caller Tunes" im Sinne von Anrufermelodie verstanden werde, bleibe unklar, was
darunter zu verstehen sei. Sie sei somit interpretationsbedürftig und mehrdeutig.
Die von der Markenstelle herangezogene Internetseite reiche zur Begründung,
dass es sich um eine geläufige Wortfolge der Alltagssprache handele, nicht aus.
Schließlich seien vom Bundespatentgericht vergleichbare Zeichen bereits für
schutzfähig erachtet worden.
Der Beschwerdeführerin sind die vom Senat ermittelten Belege vorab zur Stel-
lungnahme zugeleitet worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Ak-
teninhalt Bezug genommen.
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II.
1.
Das angemeldete Zeichen unterliegt mit Ausnahme der im Tenor genannten
Waren und Dienstleistungen dem Schutzhindernis der fehlenden Unterschei-
dungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung ist die einer Marke inne-
wohnende Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für welche die Eintra-
gung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu
kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer
Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431, Rdnr. 48
- Henkel; GRUR 2004, 1027, 1029, Rdnr. 33 und 42 - DAS PRINZIP DER
BEQUEMLICHKEIT). Bei Wortmarken ist nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs von fehlender Unterscheidungskraft dann auszugehen, wenn
der Marke ein für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vorder-
grund stehender beschreibender Sinngehalt zugeordnet werden kann oder
wenn es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer
bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr, etwa wegen einer ent-
sprechenden Verwendung in der Werbung, stets nur als solches und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850, 854,
Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006).
a)
Der Gesamtbegriff "Caller Tunes" als solcher ist zwar in englischspra-
chigen Nachlagewerken nicht zu finden. Dennoch vermittelt er ohne wei-
teres einen verständlichen Sinngehalt. Bei dem Bestandteil "Caller" han-
delt es sich um das englische Wort für "Anrufer" bzw. "Besucher", wäh-
rend mit dem Element "Tunes" im Englischen Melodien bezeichnet wer-
den (vgl. Pons Großwörterbuch, Englisch - Deutsch, 1. Auflage, Sei-
ten 112 und 977). Demzufolge vermittelt das angemeldete Zeichen die
Bedeutung "Anrufermelodien", die von einem Großteil des Verkehrs er-
kannt werden wird. Hierfür spricht zum einen, dass das Verb "to call"
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bzw. das Substantiv "call" im Sinne von "anrufen" bzw. "Anruf" im Inland
in vielfältigen Wortzusammensetzungen, wie beispielsweise "Call a piz-
za", "Call Center" oder "Callgirl", verwendet wird.
Zum anderen lassen sich im Internet eine Vielzahl von deutschsprachi-
gen Fundstellen nachweisen, in denen mit der Wortkombination "Caller
Tunes" Klingeltöne in Form von Musikstücken benannt werden, die sich
der Verbraucher herunterladen kann (vgl. "Caller Tunes" unter
"
6"; "vishal460 - T-Mobile" unte/si-
tes/mview/vishal460/19918523";
"callertunes"
unter
"
65D2F65483…"; "Serviceprovider-Lösungen - Intel Corporation" unter
"
9996.htm"). Es handelt sich hierbei vor allem um Lieder, "die einem An-
rufer vorgespielt werden, der auf die Annahme des Anrufs wartet - sozu-
sagen ein Ersatz für das "Tuut-Tuut" (vgl. Manuel Graul, Endbericht - Ar-
beitsaufenthalt, Universität Konstanz, Politik- und Verwaltungswissen-
schaften, Seite 5, unter l-gaul.de/uni/pdf/Endbericht%20Ar-
beitsaufenthalt%20-%20Manuel%20Gaul%20-%20T-Mobile.pdf"). Darü-
ber hinaus besteht die Möglichkeit, dass der Verwender einem Anrufer
einen bestimmten Klingelton zuweist und ihn somit bereits anhand des
Rufzeichens erkennen kann.
b)
Unter Zugrundelegung dieser Bedeutungen fehlt der Wortkombination
"Caller Tunes" für folgende Waren und Dienstleistungen die notwendige
Unterscheidungskraft:
"Elektrische, elektronische Mess-, Signal-, Kontrollapparate und -instru-
mente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Über-
tragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton oder Daten; maschinen-
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lesbare
Datenaufzeichnungsträger;
Datenverarbeitungsgeräte
und
Computer". Diese Waren dienen der Erstellung, Bearbeitung, Speiche-
rung, Überprüfung, Weiterleitung und dem Abspielen von Melodien, die
der Anrufer oder der Angerufene hört. "Optische Mess-, Signal-, Kon-
trollapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten)" und "Appa-
rate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von
Bild" stehen mit für Anrufer bestimmte Melodien ebenfalls in einem sach-
lichen Zusammenhang. Ton und Bild bilden häufig - wie bei Musikvideos
besonders deutlich wird - eine untrennbare Einheit. Auch ist es nicht aus-
geschlossen, dass Besetzt- oder Klingelzeichen mit einem Bild oder ei-
ner kurzen Filmsequenz auf dem Handy verknüpft sind. Durch "Elektri-
sche, elektronische, optische Unterrichtsapparate und -instrumente (so-
weit in Klasse 9 enthalten)" können Kenntnisse zu Caller Tunes vermittelt
werden. Zu denken ist hierbei beispielsweise an CD-Player mit Displays
zur Wiedergabe bestimmter Kategorien von Anrufermelodien. Zu ihnen
weist das angemeldete Zeichen folglich einen im Vordergrund stehenden
beschreibenden Sinngehalt bzw. einen eng beschreibenden Bezug auf,
so dass es der Verkehr für die oben genannten Waren der Klasse 9 nicht
als betrieblicher Herkunftshinweis auffassen wird.
"Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte Kar-
ten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen
Apparate)" können sich thematisch mit Caller Tunes beschäftigen. Dies
ist zum Beispiel dann der Fall, wenn Zeitungen oder Zeitschriften bzw.
Lehrpläne Übersichten, Beschreibungen oder Bewertungen zu Anrufer-
melodien enthalten. Des Weiteren ist es möglich, dass mit Hilfe von be-
druckten und/oder geprägten Guthabenkarten aus Karton oder Plastik
kostenpflichtige Caller Tunes abgerufen werden. Dementsprechend weist
das angemeldete Zeichen auf den Inhalt bzw. den Zweck der Druckerei-
erzeugnisse sowie der Lehr- und Unterrichtsmittel, nicht jedoch auf das
Unternehmen der Beschwerdeführerin hin.
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Mit dem Begriff "Caller Tunes" wird des Weiteren der Gegenstand der
Dienstleistung "Werbung" bezeichnet. Durch sie werden die für Anrufer
vorgesehenen Melodien dem Verkehr präsentiert und angepriesen. Da-
mit bringt die Wortfolge "Caller Tunes" das Thema der Werbung, nicht je-
doch ihre betriebliche Herkunft zum Ausdruck (vgl. BPatG, Beschluss
vom 12. Dezember 2007 - 29 W (pat) 134/05 - My World).
Die Dienstleistungen "Telekommunikation; Betreiben und Vermietung
von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und
Fernsehen" und "Projektierung und Planung von Einrichtungen für die
Telekommunikation" können darauf gerichtet sein, die bei einem Anruf
erklingenden Melodien zu übertragen. Soll eine solche Melodie zum Bei-
spiel auf ein Handy aufgespielt werden, so sind hierfür Telekommunika-
tionseinrichtungen wie Sende- und Empfangsmasten oder Verstärker er-
forderlich. Dem Zusatz "insbesondere für Funk und Fernsehen" kommt
hierbei keine maßgebliche Bedeutung zu, da es sich lediglich um eine
beispielhafte Aufzählung handelt. Die Einrichtungen für die Telekommu-
nikation umfassen somit weiterhin solche, die der Übertragung von Caller
Tunes dienen. Zu ihnen besteht demzufolge ein enger beschreibender
Bezug der eben angesprochenen Dienstleistungen, der die Eignung des
beanspruchten Zeichens als Herkunftshinweis entfallen lässt.
Die Tätigkeiten "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung;
Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten
zu und Betrieb von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern von Da-
ten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbei-
tungseinrichtungen und Computern" haben schließlich zum einen das
Ziel, Software zur Erstellung, Verarbeitung und Speicherung von Anrufer-
melodien zu entwickeln und entsprechende Hardware hierfür befristet
entgeltlich zur Verfügung zu stellen. Zum anderen ermöglichen sie den
Zugriff auf vorhandene Caller Tunes und deren Speicherung. Darüber
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hinaus bilden das Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und
Informationen die Grundlage für die Schaffung neuer Melodien. So kann
mit Hilfe dieser Dienstleistungen die Beliebtheit von Musikstücken ermit-
telt werden. Davon abhängig wird anschließend entschieden, ob sie in
abgewandelter bzw. verkürzter Form als Caller Tunes verwendet werden.
Demzufolge lässt auch hier der enge Sachbezug dem angemeldeten Zei-
chen nicht die notwendige betriebliche Hinweisfunktion zukommen.
c)
Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Mehrdeutigkeit be-
gründet nicht die Unterscheidungskraft der Wortfolge "Caller Tunes". Es
ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr insbesondere den Be-
standteil "Caller" unterschiedlich im Sinne von Anrufer, Besucher oder
Sprecher interpretiert. Für die Bejahung des Schutzhindernisses gemäß
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG reicht es jedoch aus, wenn die Verkehrsteil-
nehmer dem Zeichen von mehreren in Betracht kommenden Bedeutun-
gen eine Aussage mit beschreibendem Sinngehalt entnehmen können
(vgl. BGH GRUR 2005, 257, 258 - Bürogebäude).
Ebenso kommt dem Umstand, dass das angemeldete Zeichen lexikalisch
nicht nachweisbar ist, keine seinen Schutz begründende Wirkung zu. Für
die Annahme des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
ist kein lexikalischer oder sonstiger Nachweis erforderlich, dass die An-
gabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird (vgl. EuGH
GRUR 2004, 1027, 1029 f., Rdnr. 37 - 47 - DAS PRINZIP DER BE-
QUEMLICHKEIT).
d)
Auch die angeführten Beschlüsse des Bundespatentgerichts, in denen
die Schutzfähigkeit der Zeichen "CallBridge" und "BASIC TUNES" fest-
gestellt wurde (vgl. BPatG, Beschluss vom 29. November 1995
- 29 W (pat) 107/93
- CallBridge;
Beschluss
vom
16. Juni 2003
- 30 W (pat) 13/02 - BASIC TUNES) ändern an der Schutzunfähigkeit der
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beanspruchten Wortfolge nichts. Sie stimmen allenfalls in einem Be-
standteil mit dem hier in Rede stehenden Zeichen überein und vermitteln
zudem keinen ohne weiteres verständlichen Sinngehalt. Insofern handelt
es sich um andere Sachverhalte, die mit dem vorliegenden Fall nicht ver-
gleichbar sind.
e)
Da das angemeldete Zeichen bereits wegen Fehlens der Unterschei-
dungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG teilweise von der Eintra-
gung ausgeschlossen ist, kann dahingestellt bleiben, ob es insoweit auch
eine freihaltungsbedürftige Angabe darstellt und damit dem Schutzhin-
dernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterliegt.
2.
Demgegenüber stehen dem beanspruchten Zeichen für die im Beschlusstenor
genannten Waren und Dienstleistungen keine Schutzhindernisse entgegen.
a)
Insoweit weist die Wortzusammensetzung "Caller Tunes" keinen eindeu-
tigen Sachbezug auf, so dass ihr nicht die Funktion einer unmittelbar be-
schreibenden freihaltungsbedürftigen Angabe zukommt und ihr dement-
sprechend die Eintragung nicht gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt
werden kann.
Nach dieser Vorschrift sind solche Zeichen vom Markenschutz ausge-
schlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr
u. a. zur Bezeichnung der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der
Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren und
Dienstleistungen dienen können (vgl. BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für
eine bessere Welt; EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT). Solche
Zeichen oder Angaben müssen im Gemeininteresse allen Unternehmen
zur freien Verfügung belassen werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680
- BIOMILD). Dies ist jedoch bei den tenorierten Waren und Dienstleis-
tungen nicht der Fall:
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In Verbindung mit "Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte
Apparate" kann weder ein gegenwärtiges noch ein zukünftiges Freihal-
tungsbedürfnis an dem angemeldeten Zeichen festgestellt werden. Es er-
scheint unwahrscheinlich, dass akustische Signale wie Anrufermelodien
an Verkaufsautomaten angeboten werden. Diese dienen regelmäßig der
Veräußerung von körperlichen, nicht jedoch von unkörperlichen Gegen-
ständen. Musikstücke werden vielmehr direkt über das Handy oder über
einen Computer von einer Datenbank abgerufen. Die Mechaniken für
geldbetätigte Apparate weisen keinerlei sachlichen Berührungspunkte zu
Melodien für Anrufer auf.
Als Merkmalsangabe kommt die Wortkombination "Caller Tunes" auch im
Hinblick auf "Büroartikel (ausgenommen Möbel)" nicht in Betracht. Sie
dienen der Ausstattung eines Büros, nicht jedoch der Wiedergabe, Bear-
beitung oder Speicherung von Melodien für Anrufer.
Ebenso ist der sachliche Abstand zu den Dienstleistungen "Geschäfts-
führung" und "Finanzwesen; Immobilienwesen" zu groß, um dem ange-
meldeten Zeichen einen beschreibenden Sinngehalt beimessen zu kön-
nen. Selbst wenn die Geschäfte letztlich die Vermarktung von Caller Tu-
nes zum Ziel haben sollten, so ist doch zu berücksichtigen, dass sie zu-
nächst der Sicherung des Bestands und dem Wachstum eines Unter-
nehmens dienen. Hierzu gehören beispielsweise Organisationsmaßnah-
men, Beschäftigungsprogramme oder strategische Planungen. Damit ist
der Begriff "Caller Tunes" nicht geeignet, eindeutig eine bestimmte Ei-
genschaft der Geschäftsführung zu benennen. Entsprechendes gilt für
das Finanz- und Immobilienwesen, bei denen ein Sachbezug noch weni-
ger erkennbar ist.
b)
Aus den unter a) genannten Gründen fehlt dem beanspruchten Zeichen
für die tenorierten Waren und Dienstleistungen auch nicht die notwen-
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dige Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Im Übrigen
konnten keine Belege ermittelt werden, nach denen "Caller Tunes" im
Verkehr nur als allgemeine Werbeaussage oder eine Wortfolge als sol-
che aufgefasst wird.
Weitere Schutzhindernisse sind nicht ersichtlich, so dass der Beschwer-
de teilweise stattzugeben war.
Grabrucker
Fink
Dr. Kortbein
Hu