Urteil des BPatG vom 12.04.2007
BPatG: ältere marke, papier, bestandteil, verwechslungsgefahr, kennzeichnungskraft, eugh, gesamteindruck, ware, patent, verkehr
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 277/02
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
12. April 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
BPatG 154
08.05
- 2 -
…
betreffend die Marke 300 00 620
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 24. Januar 2007 durch …
beschlossen:
Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 12. März 2001 und vom 16. Sep-
tember 2002 werden aufgehoben und das Deutsche Patent- und
Markenamt angewiesen, die Löschung der Marke 300 00 620
anzuordnen für die Waren „Druckereierzeugnisse, Aufkleber,
Schilder, Papier, Pappe, Schreibwaren soweit in Klasse 16 ent-
halten“.
G r ü n d e
I.
Die Wortmarke 300 00 620
FOCUS MONEY
- 3 -
ist u. a. eingetragen für die Waren der Klasse 16
„Druckereierzeugnisse, Aufkleber, Schilder, Papier, Pappe,
Schreibwaren soweit in Klasse 16 enthalten“.
Die Eintragung ist am 30. März 2000 veröffentlicht worden.
Hiergegen hat die A…
KG Widerspruch erhoben aus der älteren
Wortmarke 1 063 539
Focus
die am 18. Mai 1984 für die Waren
„Papier, Pappe (Karton), Papier- und Pappwaren (soweit in Klas-
se 16 enthalten)“
der Klasse 16 in das Markenregister eingetragen worden ist.
Der Widerspruch richtet sich nach seiner Einschränkung in der mündlichen Ver-
handlung noch gegen die Waren „Druckereierzeugnisse, Aufkleber, Schilder, Pa-
pier, Pappe, Schreibwaren soweit in Klasse 16 enthalten“ der jüngeren Marke.
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit Beschluss vom 12. März 2001 zurückgewiesen, da auch bei
identischen Waren keine Verwechslungsgefahr vorliege.
Hiergegen hat die Widersprechende Erinnerung eingelegt. Die Markeninhaberin
hat im Erinnerungsverfahren die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.
Die Widersprechende hat eine eidesstattliche Versicherung des Prokuristen der
Firma
B…
GmbH über deren mit ihrer Zustimmung erfolgten Be-
nutzung für die Jahre 1996 bis Juli 2001 sowie Verpackungsbeispiele vorgelegt.
- 4 -
Die Markeninhaberin hat daraufhin ausdrücklich erklärt, sie halte den Nichtbenut-
zungseinwand für die Ware „Pappe“ aufrecht.
Mit Beschluss vom 16. September 2002 wurde die Erinnerung zurückgewiesen.
Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, dass die jüngere Marke den er-
forderlichen großen Abstand einhalte, auch wenn man von einer durchschnittli-
chen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken ausgehe und berücksichtige,
dass sich die Marken zumindest teilweise auf identischen Waren begegnen könn-
ten. Die Marken unterschieden sich klanglich und schriftbildlich durch ihre unter-
schiedlichen Längen. Das jüngere Zeichen werde als zusammenhängender Begriff
im Sinn von „Geldfragen, die im Brennpunkt stehen“ verstanden, so dass es nicht
durch den Bestandteil „FOCUS“ allein geprägt werde. Auf die Benutzung der
Marke 1 063 539 komme es bei dieser Sachlage nicht an.
Dagegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung,
dass die angegriffene Marke den wegen der vorliegenden Warenidentität und der
zumindest normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu wahrenden
großen Abstand nicht einhalte. Die jüngere Marke werde durch ihren Bestandteil
„FOCUS“ geprägt. Der daneben enthaltene Bestandteil „MONEY“ stelle ein bloßes
Füllsel dar, das dazu diene, vom identischen und allein kennzeichnungskräftigen
Bestandteil „FOCUS“ abzulenken. Die Bestandteile „FOCUS“ und „MONEY“ stün-
den hinsichtlich der Waren „Papier, Pappe“ beziehungslos nebeneinander. Für
diese Waren habe die Wortfolge „FOCUS MONEY“ keine sinnvolle Bedeutung, so
dass sie auch nicht als Gesamtaussage angesehen werden könne. Unabhängig
davon habe der Begriff „FOCUS“ in der jüngeren Marke eine selbständig kenn-
zeichnende Stellung. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die angespro-
chenen Verkehrskreise davon ausgingen, die betreffenden Waren kämen aus
demselben oder einem wirtschaftlich verbunden Unternehmen. Gerade auf dem
Papiersektor sei es üblich, auf verschiedene Eigenschaften der Papiersorte durch
das Hinzufügen von weiteren Bestandteilen zu einer Dachmarke hinzuweisen.
Dass „FOCUS“ aufgrund einer intensiven Benutzung für Zeitschriften und
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Druckerereignisse eine starke Marke sei, sei unerheblich. Eine gesteigerte Kenn-
zeichnungskraft sei aus Rechtsgründen nur bei der Widerspruchsmarke zu be-
rücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin hat im Parallelverfahren 29 W (pat) 138/06 über ihren
Widerspruch gegen die Wort-/Bildmarke
der Beschwerdegegnerin
eine eidesstattliche Versicherung des Leiters Beschaffung und Produktmanage-
ment der Firma
C…
GmbH
&
Co.
KG in D…, über deren mit ihrer Zu-
stimmung erfolgten Benutzung im Zeitraum von März 2005 bis Dezember 2006
sowie Verpackungsbeispiele vorgelegt. Auf diese Unterlagen beruft sie sich auch
im vorliegenden Fall. In der mündlichen Verhandlung hat sie ausdrücklich erklärt,
dass die Widerspruchsmarke nur für „Papier“ benutzt werde.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom
16. September 2002 und vom 12. März 2001 aufzuheben und die
Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen für die Waren
„Druckereierzeugnisse, Aufkleber, Schilder, Papier, Pappe,
Schreibwaren, soweit in Klasse 16 enthalten“.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält die Einrede der Nichtbenutzung bezüglich der Ware „Papier“ aufrecht. Im
Übrigen ist sie der Auffassung, dass bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der
Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr bestehe. Vorliegend bestünden in
klanglicher, begrifflicher und grafischer Hinsicht erhebliche Unterschiede. Der Be-
standteil „FOCUS“ präge die jüngere Marke nicht allein und nehme dort auch
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keine selbständig kennzeichnende Stellung ein. Die Widerspruchsmarke weise
von Haus aus als Bezeichnung für „Brennpunkt“ und aufgrund einer nachträgli-
chen Schwächung durch die vielfache Eintragung der Wortmarke „FOCUS“ zu
Gunsten der Beschwerdegegnerin eine nur unterdurchschnittliche Kennzeich-
nungskraft auf. „FOCUS“ besitze den Status einer berühmten Marke. Die Be-
schwerdegegnerin beruft sich hierzu auf mehrere Umfragegutachten. Auch ver-
füge sie über eine Reihe von Serienzeichen. Bei Serienzeichen komme dem ab-
weichenden Bestandteil kennzeichenprägende Kraft zu. Der Verkehr erkenne,
dass die Markeninhaberin unter der Vielzahl ihrer Medienleistungen eine be-
stimmte hervorhebe, so dass „MONEY“ zum charakteristischen und für den Ver-
kehr bedeutsamen Merkmal der angegriffenen Marke werde. Eine mittelbare Ver-
wechslungsgefahr scheide aus, da die Widersprechenden keine Zeichenserie mit
dem Stammbestandteil „Focus“ habe, wie in den Entscheidungen des 33. Senats
angenommen (33 W (pat) 4/04; 5/04 und 7/04).
Am 27. Juni 2003 wurde über das Vermögen der ursprünglichen Widersprechen-
den das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt. Er hat die
Widerspruchsmarke im Laufe des Beschwerdeverfahrens veräußert. Inzwischen
wurde sie auf die jetzige Beschwerdeführerin übertragen und mit Verfügung des
Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. Dezember 2005 auf sie umgeschrie-
ben. Sie hat das Verfahren übernommen.
Im Übrigen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Insolvenz der früheren Wi-
dersprechenden steht einer Entscheidung nicht entgegen. Nach dem Verkauf der
Widerspruchsmarke war die Insolvenzmasse nicht mehr betroffen, so dass das
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Beschwerdeverfahren nach seiner Aufnahme am 6. April 2005 durch die Rechts-
vorgängerin der jetzigen Beschwerdeführerin fortgesetzt werden konnte.
Die Löschung der jüngeren Marke war im angegriffenen Umfang anzuordnen.
Zwar besteht zwischen den Vergleichszeichen keine unmittelbare Verwechslungs-
gefahr. Da aber der Bestandteil „FOCUS“ in der jüngeren Marke neben dem weite-
ren Bestandteil „MONEY“ seine selbständige kennzeichnende Stellung beibehält,
besteht angesichts der identischen bzw. im Bereich engster Ähnlichkeit liegenden
Waren für die angesprochenen Verkehrskreise die Gefahr, dass die einander ge-
genüberstehenden Marken i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG gedanklich miteinan-
der in Verbindung gebracht werden.
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Europäi-
schen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände
des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwi-
schen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder
Ähnlichkeit der Marken und der Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekenn-
zeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älte-
ren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienst-
leistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen
werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; EuGH GRUR 1998, 387 - Sabèl/Puma;
GRUR Int. 1998, 875, 876 f. - Canon; BGH GRUR 2004, 598, 599 -Kleiner Feig-
ling; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder; GRUR 2006, 60 ff. - Rn. 12
- coccodrillo; GRUR 2006, 859 ff. - Rn. 16 - Malteserkreuz).
1. Die
Markeninhaberin
hat die Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässi-
ger Weise nach § 43 Abs. 1 und 2 MarkenG für die Waren „Papier, Pappe„
bestritten. Die Widerspruchsmarke ist seit dem 18. Mai 1984 und damit im
Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 30. März 2000
seit mehr als fünf Jahren im Register eingetragen (§ 43 Abs .1 Satz 1 Mar-
kenG). Damit sind zugleich die Voraussetzungen der Nichtbenutzungsein-
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rede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG erfüllt. Als relevante Benutzungszeit-
räume ergeben sich die Zeit vom 30. März 1995 bis zum 30. März 2000 und
vom 24. Januar 2002 bis zum 24. Januar 2007, wobei die Benutzungshand-
lungen nicht die gesamten Fünfjahreszeiträume ausfüllen müssen (vgl. Strö-
bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 26 Rn. 48 m. w. N.).
Eine ernsthafte Benutzung einer Marke im Inland i. S. v. § 26 MarkenG liegt
vor, wenn sie im Rahmen einer normalen wirtschaftlichen Betätigung einge-
setzt wird, d. h. durch Handlungen, die nach einem objektiven Maßstab ver-
kehrsüblich und wirtschaftlich angebracht sind. Hierbei hat die Beurteilung
der Glaubhaftmachung verfahrensorientiert und ohne erfahrungswidrige
Überspannung zu erfolgen. Glaubhaft zu machen sind alle maßgeblichen
Umstände für eine ernsthafte Benutzung nach Art, Zeit, Ort und Umfang, wo-
bei alle Glaubhaftmachungsmittel in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind (vgl.
Ströbele/Hacker a. a. O., § 43 Rn. 43).
1.1. Die Markeninhaberin hat nach diesen Voraussetzungen im Verfahren vor der
Markenstelle in ausreichender Weise die rechtserhaltende Benutzung des
Zeichens „Focus“ für „Papier“ in den Jahren 1996 bis Juli 2001 glaubhaft
gemacht. Aus der eidesstattlichen Versicherung vom 2. November 2001 er-
gibt sich, dass in dieser Zeit rund 4.600 t Kopierpapier vertrieben worden
sind, die mit der Kennzeichnung „Focus“ versehen waren, wie sich aus den
vorgelegten, branchenüblichen Aufklebeetiketten für die Verpackung ergibt.
Angesichts der angegebenen Mengen kann nicht davon ausgegangen wer-
den, dass die Benutzung lediglich zu dem Zweck vorgenommen wurde, um
die formalen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Marke zu erfül-
len.
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1.2. Ebenfalls ausreichend glaubhaft gemacht hat die Beschwerdeführerin die
rechtserhaltende Benutzung für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG rele-
vanten Zeitraum durch die im Parallelverfahren 29 W (pat) 138/06 einge-
reichten Unterlagen. Gegen die Verweisung auf diese Unterlagen aus dem
am selben Tag zu verhandelnden Verfahren zwischen denselben Beteiligten,
das bezüglich der Nichtbenutzungseinrede dieselben Waren und denselben
Zeitraum betrifft, bestehen keine Bedenken (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O.
Rn. 42). Aus der eidesstattlichen Versicherung ergeben sich für die Zeit von
März 2005 bis Dezember 2006 ausreichend hohe Umsätze. Aus den vorge-
legten Verpackungs- und Katalogabbildungen ist die funktionsgemäße Be-
nutzung der Widerspruchsmarke für Multifunktionspapier ersichtlich.
1.3. Die Widerspruchsmarke wird nach der ausdrücklichen Erklärung der Be-
schwerdeführerin nicht für „Pappe“ benutzt, so dass den vom Widerspruch
betroffenen Waren „Druckereierzeugnisse, Aufkleber, Schilder, Papier,
Pappe, Schreibwaren, soweit in Klasse 16 enthalten“ der jüngeren Marke die
Waren „Papier“ sowie „Papier- und Pappwaren (soweit in Klasse 16 enthal-
ten)“ der Widerspruchsmarke gegenüberstehen. Für letztere Waren hat die
Beschwerdegegnerin keine Nichtbenutzungseinrede erhoben, so dass inso-
weit von der Registerlage auszugehen ist.
1.4. „Papier“ ist in beiden Verzeichnissen identisch enthalten. „Papier“ gehört wei-
terhin zu „Schreibwaren“. Hierbei handelt es sich nämlich um zum Verkauf
stehende Gegenstände, die zum Schreiben gehören (vgl. Wahrig, Deutsches
Wörterbuch, 7. Aufl. 2007). „Aufkleber, Schilder“ sind mit „Papier- und Papp-
waren“ identisch, ebenso „Druckereierzeugnisse“, z. B. in Form von be-
druckten Etiketten, Ordnern, Servietten, Karten o. Ä.. Die in der jüngeren
Marke noch enthaltene Ware „Pappe“ ist mit „Papier“ und „Papier- und
Pappwaren“ hochgradig ähnlich, denn sie stammen aus denselben Her-
stellerbetrieben, sind teilweise einander ergänzende Waren und werden re-
- 10 -
gelmäßig in denselben Vertriebsstätten wie Papier- oder Schreibwarenge-
schäften oder entsprechenden Abteilungen in Warenhäusern angeboten.
Die hier angesprochenen Verkehrskreise sind sowohl die allgemeinen
Verbraucher als auch Fachkreise wie Groß- und Einzelhändler im Bereich
der Papier- und Pappwaren.
2.
Die Widerspruchsmarke ist bezüglich der verfahrensgegenständlichen Waren
uneingeschränkt als Herkunftshinweis geeignet und verfügt daher über eine
durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Das Wort „Focus“ mit den Bedeutun-
gen „Brennpunkt; Krankheitsherd“ hat keinerlei beschreibende Beziehung zu
den aus dem Verzeichnis der Widerspruchsmarke noch relevanten Waren
„Papier, Papier- und Pappwaren (soweit in Klasse 16 enthalten)“.
Eine gesteigerte oder nachträglich verminderte Kennzeichnungskraft im Ent-
scheidungszeitpunkt besteht nicht. Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf
zu ihren Gunsten erfolgte Eintragungen von Marken mit dem Bestandteil
„FOCUS“ beruft, betrifft deren Benutzung ausschließlich Medienprodukte.
Soweit Markeneintragungen mit dem Bestandteil „FOCUS“ vorliegen für
Waren und Dienstleistungen gleicher oder eng verwandter Branchen, die
Markeninhaberin deren Benutzung aber nicht im Verfahren vorgetragen hat,
resultiert hieraus keine Schwächung der Widerspruchsmarke (vgl. BGH
GRUR
2001, 1161
ff. -
CompuNet/ComNet; Ströbele/Hacker, MarkenG,
8. Aufl. 2006, § 9, Rn. 199 m. w. N.).
Ohne Auswirkung auf die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist
auch die von der Markeninhaberin geltend gemachte Berühmtheit der zu ih-
ren Gunsten eingetragenen Marke „FOCUS“. Bei der Prüfung der Ver-
wechslungsgefahr kommt es ausschließlich auf die Kennzeichnungskraft der
älteren Marke an. Denn Zweck des mit der Eintragung gewährten Schutzes
ist es, die Herkunftsfunktion der älteren Marke gegenüber jüngeren, ver-
wechselbar ähnlichen Zeichen zu gewährleisten. Daher kommt es auf die
- 11 -
von der Markeninhaberin in Bezug genommenen Umfragegutachten nicht an.
Sie betreffen im Übrigen nur die Bekanntheit des Begriffs „FOCUS“ als Titel
eines Nachrichtenmagazins.
3.
Wegen der Identität bzw. der engen Ähnlichkeit der einander gegenüber ste-
henden Waren sowie der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-
marke muss die jüngere Marke einen erheblichen Abstand einhalten.
Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach de-
ren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinnge-
halt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrs-
kreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Um
die Markenähnlichkeit zu bejahen, reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit
in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (vgl. EuGH GRUR
1998, 387, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH
GRUR 2006, 60 ff. - coccodrillo). Maßgeblich für die Beurteilung der Marken-
ähnlichkeit ist dabei der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden
Zeichen (BGH a. a. O. - Malteserkreuz Rn. 17). Denn auch der durch-
schnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbrau-
cher nimmt eine Marke normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf
verschiedene Einzelheiten.
Nach diesen Grundsätzen besteht vorliegend keine unmittelbare Verwechs-
lungsgefahr
.
3.1. In klanglicher und in schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich die
Vergleichszeichen in ausreichendem Maße. Die Widerspruchsmarke ist eine
Einwortmarke, während die jüngere Marke aus den beiden Begriffen
„FOCUS“ und „MONEY“ besteht. Dieser Unterschied wird sowohl akustisch
als auch visuell eindeutig wahrgenommen.
- 12 -
Auch in begrifflicher Hinsicht weisen die Marken keine Ähnlichkeit vor. Zwar
enthalten beide das Wort „Focus“, aber aufgrund des zweiten Bestandteils
der jüngeren Marke, der in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung hat,
fehlt es an einer inhaltlich-gedanklichen Gemeinsamkeit der Zeichen. Der
Senat folgt insoweit nicht der Auffassung der 4. Beschwerdekammer des
Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt im Verfahren FOCUS Radio./.Fo-
cus (R 268/2005-4), wonach begriffliche Ähnlichkeit auch in Bezug auf einen
Markenbestandteil ausreicht (Rn. 30). Denn abzustellen ist jeweils auf den
Gesamteindruck der Zeichen (vgl. BGH GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner
Feigling), es sei denn, die Marke wird durch einen Bestandteil alleine ge-
prägt.
3.2. Die jüngere Marke wird nicht durch ihren Bestandteil „FOCUS“ geprägt. Denn
eine solche Prägung setzt voraus, dass die übrigen Bestandteile weitgehend
in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck nicht mitbestimmen (vgl.
BGH GRUR 2004, 589, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 865, 866
- Mustang). Dies ist bei „FOCUS MONEY“ nicht der Fall, was aber nicht
darauf beruht, dass das Zeichen die Bedeutung „Brennpunkt Geld“ hat, wie
die Markeninhaberin vorträgt. Denn in der Wortfolge „FOCUS MONEY“
stehen die einzelnen Bestandteile beziehungslos nebeneinander. Um eine
Gesamtaussage erkennen zu können, bedürfte es einer inhaltlichen
Verknüpfung der beiden Begriffe (vgl. BPatG, 29 W (pat) 195/03, Beschluss
vom 24. Januar 2007 - „Im FOCUS: Fakten“). Ein Sinngehalt „Brennpunkt
Geld“ erschließt sich den angesprochenen Verkehrskreisen nicht aus sich
heraus, erst Recht nicht in Verbindung mit den verfahrensgegenständlichen
Waren, zu denen keinerlei Bezug besteht. Der Senat schließt sich daher
insoweit der Beurteilung des 33.
Senats in seinen Beschlüssen vom
2. Mai 2006 (33 W (pat) 4/04 - FOCUS-MONEY SMS; 33 W (pat) 5/04 - FO-
CUS-MONEY Mobil; 33 W (pat) 7/04 -
FOCUS-MONEY
Call) nicht an.
Ebenso wenig hat der Bestandteil „MONEY“ der jüngeren Marke für die
verfahrensgegenständlichen Waren eine rein beschreibende Bedeutung,
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auch nicht in Bezug auf die Ware „Papier“. Da für den Druck von Banknoten
bestimmtes Papier weder am Markt erhältlich ist, enthält dieser Bestandteil in
den Augen der angesprochenen Verkehrskreise keine Angabe über den
Verwendungszweck; jedenfalls wären hierfür weitere analysierende
Gedankenschritte erforderlich (vgl. insoweit auch BPatG a. a. O., Beschlüsse
vom 2.
Mai
2006). Daher wird der Bestandteil „MONEY“ beim
Zeichenvergleich nicht außer Acht gelassen (vgl. BGH GRUR 2004, 778
- Urlaub direkt).
Danach stehen die beiden Bestandteile in der angegriffenen Marke gleich-
wertig nebeneinander, ohne dass in der Wahrnehmung des Zeichens als
Ganzes ein Element dominiert oder völlig zurücktritt.
3.3. Die Annahme einer Verwechslungsgefahr ist auch dann nicht gerechtfertigt,
wenn man berücksichtigt, dass „FOCUS“ das Firmenschlagwort der Be-
schwerdegegnerin ist. Als solches tritt es innerhalb einer aus mehreren Be-
standteilen zusammengesetzten Marke im Gesamteindruck der Marke re-
gelmäßig zurück. Denn der Verkehr erblickt die eigentliche Produktkenn-
zeichnung in den anderen Bestandteilen der Kennzeichnung (vgl. BGH
GRUR 2002, 342 ff - ASTRA/ESTRA-PUREN). Dies würde vorliegend aber
zu einer Prägung der jüngeren Marke durch „MONEY“ führen. Dazu, dass
auf dem vorliegenden Warensegment der Firmenname vom Verkehr als zu-
sätzliche Unterscheidungshilfe angesehen wird (BGH a.
a.
O. -
ASTRA
/ESTRA-PUREN m. w. N.), hat die Widersprechende nichts vorgetragen.
4.
Ob die jüngere Marke durch einen ihrer Bestandteile geprägt wird oder nicht,
kommt es hier aber nicht an. Denn es besteht Verwechslungsgefahr unter
dem Gesichtspunkt der Markenusurpation i. S. d. Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs zu „Thomson Life“ (GRUR 2005, 1042 ff.) und
des Bundesgerichtshofs zu „Malteserkreuz“ (GRUR 2006, 859 ff.). Danach
kann bei identischen Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsge-
- 14 -
fahr für das Publikum bestehen, wenn das streitige Zeichen durch die Ver-
bindung einer Unternehmensbezeichnung eines Dritten mit einer normal
kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und letztere in
dem zusammengesetzten Zeichen, ohne allein seinen Gesamteindruck zu
prägen, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (EuGH a. a. O.,
Rn.
30; BGH a.
a.
O., Rn.
18; vgl. auch BGH GRUR
2002, 171, 174
- Marlboro-Dach; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Bei Identität oder Ähn-
lichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemel-
deten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen
von Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, weil dadurch bei den angespro-
chenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die
fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich mitein-
ander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH a. a. O., Rn. 31). Wenn
diese Voraussetzung erfüllt ist, löst der durch das jüngere Zeichen hervorge-
rufene Gesamteindruck beim Publikum die Vorstellung aus, die fraglichen
Waren oder Dienstleistungen stammten zumindest aus wirtschaftlich mitein-
ander verbundenen Unternehmen (EuGH a. a. O., Rn. 31).
Der vorliegende Fall unterscheidet sich zwar von dem vom Europäischen
Gerichtshof entschiedenen dadurch, dass die angegriffene Marke mit der
Widerspruchsmarke nicht in dem einem Unternehmenskennzeichen hinzu-
gefügten Teil übereinstimmt, sondern das Unternehmenskennzeichen inner-
halb der jüngeren Marke und die ältere Marke identisch sind. Dies führt aber
nicht dazu, dass deshalb die Verwechslungsgefahr zu verneinen ist. Die be-
rechtigten Interessen der Abnehmer und Mitbewerber an einer irrtumsfreien
Zuordnung der Produkte zu einem Herkunftsbetrieb sowie die Eigentums-
rechte des Inhabers der älteren Marke sind nicht nur dann berührt, wenn ein
weiterhin kennzeichnungskräftiges Zeichen mit dem Firmenkennzeichen des
Inhabers eines jüngeren Zeichens zu einer neuen Marke verbunden wird. Sie
werden in gleichem Maße tangiert, wenn überhaupt eine gedankliche Ver-
bindung zwischen den Marken hergestellt wird, die Anlass zu Verwechslun-
- 15 -
gen gibt (vgl. BPatG GRUR 2003, 64 ff. - T-Flexitel/FLEXITEL). Ein derartiger
Anlass besteht, wenn die ältere Marke in der jüngeren Marke ihre selbständig
kennzeichnende Stellung beibehält und damit nicht ihre Hauptfunktion ein-
büßt, nämlich dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität
der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie es
ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr
von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH a. a. O., Rn. 23
m. w. N., BPatG a. a. O.). Dem Schutz der Herkunftsfunktion dient die Lö-
schung verwechselbarer Zeichen (EuGH a. a. O., Rn. 24). Um den absoluten
Schutz umfassend zu gewährleisten, den eine eingetragene Marke gewährt,
erstreckt er sich auch auf solche Fälle, in denen die weiterhin selbständig
kennzeichnende ältere Marke die jüngere weder prägt noch dominiert (EuGH
a. a. O., Rn. 30 - 33). Für die Frage, ob die ältere Marke ihre Herkunftsfunk-
tion verliert, kann es daher auch nicht darauf ankommen, ob sie einem Un-
ternehmenskennzeichen, einem bekannten Handelsnamen oder einer be-
kannten Marke hinzugefügt wird. Vielmehr ist dies allein anhand der Ver-
gleichsmarken zu beurteilen. Die Entscheidung des Europäischen Gerichts-
hofs enthält insoweit keine abschließende Aufzählung, sondern führt nur Bei-
spiele an. Ausgehend von der Vorlagefrage, die sich auf den Fall einer Un-
ternehmensbezeichnung bezog (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2004, 322
- THOMSON-LIFE), hat er lediglich als weitere Möglichkeiten, in denen die
usurpierte Marke ihre selbständig kennzeichnende Stellung nicht verliert, die
Verbindung mit einem bekannten Handelsnamen oder einer bekannten
Marke genannt. Andernfalls könnte der in Art. 5 Abs. 1 MarkenRichtl, § 14
Abs. 1, 2 MarkenG gewährte Schutz allein dadurch unterlaufen werden, dass
der älteren Marke beliebige weitere Bestandteile hinzugefügt werden. Auch
der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung „Malteserkreuz“ (a. a. O.) für
die Frage der selbständig kennzeichnenden Stellung nicht darauf abgestellt,
welchen weiteren Bestandteilen die ältere Marke in der jüngeren hinzugefügt
wurde, sondern allein auf den mit der älteren Marke übereinstimmenden bzw.
ähnlichen Teil.
- 16 -
Eine selbständig kennzeichnende Stellung der älteren Marke ist allerdings
dann nicht gegeben, wenn sie ihre Hinweisfunktion in der jüngeren Marke
vollständig verliert. Dies setzt aber voraus, dass die ältere Marke mit den
anderen Bestandteilen der jüngeren Marke in einer Aussage oder einem
Begriff so zusammenwirkt, dass eine Herausnahme aus der Aussage oder
dem Begriff nicht möglich ist, ohne deren Sinn zu zerstören. Dies wäre z. B.
bei Wortbildungen wie „Focusthema, Focusabstand, Autofocus, Servofocus“
oder Gesamtaussagen wie „Im FOCUS des Interesses“ oder bei den den
Parallelverfahren 29 W (pat) 195/03 und 29 W (pat) 161/02 zugrundeliegen-
den Marken „Im Focus: Fakten“ oder „Im Focus: Fakten, Fakten, Fakten“ der
Fall. Eine Gesamtaussage liegt hier nicht vor (siehe oben 3.2.), ebenso
wenig ein Gesamtbegriff.
Damit ist eine selbständig kennzeichnenden Stellung der ältere Marke „Fo-
cus“ in der jüngeren Marke „FOCUS MONEY“ zu bejahen, so dass
- insbesondere auch, weil „FOCUS“ das Firmenschlagwort der Inhaberin der
jüngeren Marke ist - bei den angesprochenen Verkehrskreise die Vorstellung
ausgelöst wird, die fraglichen Waren stammten zumindest aus wirtschaftlich
miteinander verbundenen Unternehmen. Daher ist die Löschung der jünge-
ren Marke im angegriffenen Umfang anzuordnen (§ 43 Abs. 2 S. 1 MarkenG;
im Ergebnis ebenso HABM
-
R
268/2005-4 FOCUS
Radio./.Focus;
R 319/2005-4 - TOMORROW FOCUS./.Focus).
Auf die im Übrigen zu verneinende (siehe BPatG, Beschlüsse vom 24. Janu-
ar 2007 i. S. 29 W (pat) 161/02; 29 W (pat) 192/03; 29 W (pat) 193/03;
29 W (pat) 194/03; 29 W (pat) 195/03) Frage einer mittelbaren Verwechs-
lungsgefahr unter dem Gesichtspunkt von Serienzeichen (vgl. EuGH
GRUR 1998, 387 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; BGH GRUR 2002, 542 ff.
- BIG) kommt es danach nicht mehr an.
- 17 -
5. Eine
Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen war nicht veranlasst, § 71
Abs. 1 MarkenG.
gez.
Unterschriften