Urteil des BPatG vom 03.11.2009
BPatG (marke, beschreibende angabe, kennzeichnungskraft, verwechslungsgefahr, inhaber, gefahr, klasse, beschwerde, angabe, beurteilung)
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
24 W (pat) 73/08
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
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betreffend die Marke 303 24 431
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 3. November 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Lehner und Eisenrauch
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird
der Erinnerungsbeschluss der Markenstelle für Klasse 3 des
Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) vom 16. Mai 2008
aufgehoben. Der Erstbeschluss der Markenstelle für Klasse 3
des DPMA vom 8. Mai 2007 wird insoweit aufgehoben, als die
Marke 303 24 431 hinsichtlich der Waren „pflanzliche Aroma-
stoffe als ätherisches Öl/Essenz nicht für Nahrungszwecke;
Jasminöl; Lavendelöl; Mandelöl; Parfümerieöle; Rosenöl; äthe-
rische Öle von Zedernholz; ätherische Zitronenöle“ teilgelöscht
wurde.
2. Der Widerspruch aus der Marke 303 19 850 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I .
Die Wortmarke
aromell
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ist am 11. November 2003 unter der Nummer 303 24 431 für Waren der Klas-
sen 3, 4 und 11 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte
Register eingetragen und am 12. Dezember 2003 veröffentlicht worden. Nach ei-
nem vom Markeninhaber mit Schriftsatz vom 13. Juli 2007 gegenüber dem DPMA
erklärten Teilverzicht ist die Marke nur noch für die Waren
„pflanzliche Aromastoffe als ätherisches Öl/Essenz nicht für Nah-
rungszwecke; Bergamottöl; Jasminöl; Lavendelöl; Mandelöl; Öle
für Körper- und Schönheitspflege; Öle für kosmetische Zwecke;
Öle für Reinigungszwecke; Parfümerieöle; Rosenöl; ätherische
Öle von Zedernholz; ätherische Zitronenöle; sämtliche Öle nur in
Fläschchen bis zu 10 ml“
eingetragen.
Gegen die Eintragung der vorgenannten Marke hat die Inhaberin der prioritätsälte-
ren, am 7. Oktober 2003 für die Waren
„Duftkerzen, Duftgelkerzen; Luftverbesserungsmittel, desodorisie-
rende Mittel außer für den persönlichen Gebrauch, Geruchsbesei-
tigungsmittel; Insektizide, Vertreibungs-, Anlock- und Vertilgungs-
mittel für schädliche Tiere, insbesondere Insekten; elektrische
Vertreibungs-, Anlock- und Vertilgungsgeräte für schädliche Tiere,
insbesondere Insekten; Geräte zum Zerstäuben von Flüssigkeiten
für nichtmedizinische Zwecke; Heizgeräte, insbesondere elektri-
sche; Verdunstungsgeräte, insbesondere passive Verdunster,
Docht- und Gelverdunster“
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eingetragenen Wort-/Bildmarke Nummer 303 19 850
Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 3 des DPMA hat mit Erstbeschluss vom 8. Mai 2007
zwischen den Vergleichsmarken teilweise eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
§ 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bejaht und gemäß
§ 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG die Teillöschung der angegriffenen Marke - soweit
nach dem erwähnten Teilverzicht vom 13. Juli 2007 noch relevant - hinsichtlich der
Waren „pflanzliche Aromastoffe als ätherisches Öl/Essenz nicht für Nahrungs-
zwecke; Jasminöl; Lavendelöl; Mandelöl; Parfümerieöle; Rosenöl; ätherische Öle
von Zedernholz; ätherische Zitronenöle“ angeordnet. Im Übrigen wurde der Wider-
spruch zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Erinnerung des Inhabers der
angegriffenen Marke ist ohne Erfolg geblieben (Erinnerungsbeschluss vom
19. Mai 2008).
Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, im Bereich der gelöschten Wa-
ren könnten sich die Kollisionsmarken auf identischen, zumindest aber auf hoch-
gradig ähnlichen Waren begegnen. Da die Widerspruchmarke für „Duftkerzen“
sowie „Anlock- und Vertilgungsmittel für schädliche Tiere, insbesondere Insekten“
geschützt sei, bestünden hier zu Waren aus den Bereichen der Aromastoffe und
ätherischen Öle, für die die angegriffene Marke noch beansprucht werde, hinsicht-
lich der stofflichen Beschaffenheit Überschneidungen. Hiernach seien unter Be-
rücksichtigung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-
marke insgesamt hohe Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, der je-
doch von der angegriffenen Marke im Bereich der gelöschten Waren nicht mehr
eingehalten werde. Die Kollisionsmarken stimmten in 4 von 7 Lauten, nämlich hin-
sichtlich des gemeinsamen Markenbestandteils „arom-“ überein, wobei auch die
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beiden Anfangsvokale a-o identisch seien. Auch bei den jeweiligen Schlussvoka-
len „e“ bzw. „a“ [æ] liege eine Klangähnlichkeit vor, wodurch die unterschiedlichen,
endständigen Konsonanten nicht mehr stark genug im Gesamteindruck der Marke
in Erscheindung träten. Auch wenn die gemeinsamen Wortanfänge wegen der
Nähe zum Wort „Aroma“ beschreibende Anklänge hätten, seien trotzdem wegen
der gleichen Betonung der Kollisionsmarke und der klangschwachen Endvokale
Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu befürchten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke. Er
ist der Auffassung, dass sich nach dem von ihm erklärten Teilverzicht nur noch
Waren aus völlig anderen Marktsegmenten gegenüberstünden und die angespro-
chenen Verkehrskreise den Unterschied zwischen den Vergleichsmarken leicht
erkennen könnten.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt (sinngemäß),
den Erinnerungsbeschluss des DPMA vom 16. Mai 2008 aufzuhe-
ben und den Erstbeschluss des DPMA vom 8. Mai 2007 insoweit
aufzuheben, als die Marke 303 24 431 hinsichtlich der Waren
„pflanzliche Aromastoffe als ätherisches Öl/Essenz nicht für Nah-
rungszwecke; Jasminöl; Lavendelöl; Mandelöl; Parfümerieöle; Ro-
senöl; ätherische Öle von Zedernholz; ätherische Zitronenöle“ teil-
gelöscht wurde.
Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht mehr geäußert und
auch keine Anträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
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II.
Die zulässige Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke hat auch in der
Sache Erfolg, wobei die von der angegriffenen Marke nach dem Teilverzicht vom
13. Juli 2007 erfassten Waren „Bergamottöl; Öle für Körper- und Schönheits-
pflege; Öle für kosmetische Zwecke; Öle für Reinigungszwecke; sämtliche Öle nur
in Fläschchen bis zu 10 ml“ nicht mehr im Streit stehen, weil der Widerspruch aus
der Marke 303 19 850 insoweit unangefochten zurückgewiesen worden ist. Hin-
sichtlich der verbleibenden Waren „pflanzliche Aromastoffe als ätherisches
Öl/Essenz nicht für Nahrungszwecke; Jasminöl; Lavendelöl; Mandelöl; Parfüme-
rieöle; Rosenöl; ätherische Öle von Zedernholz; ätherische Zitronenöle; sämtliche
Öle nur in Fläschchen bis zu 10 ml“ besteht zwischen den Vergleichsmarken we-
der in klanglicher oder schriftbildlicher noch in begrifflicher Hinsicht eine marken-
rechtlich relevante Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Die Markenstelle hat daher die angegriffene Marke zu Unrecht teilgelöscht.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend vorzuneh-
men. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der
Waren-/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder
-ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise
auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen
durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungs-
kraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. u. a. EuGH
GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40) „Marca/Adidas“; GRUR 2005, 1042, 1044
(Nr. 27) „THOMSON LIFE“; GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 18 f.) „PICASSO“; BGH
GRUR 2005, 513, 514 „MEY/Ella May“; GRUR 2006, 859, 860 (Nr. 16) „Malteser-
kreuz“; GRUR 2008, 905, 905 (Nr. 12) „Pantohexal“; GRUR 2009, 772, 776
(Nr. 51) „Augsburger Puppenkiste“).
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Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die Einrede der mangelnden Benutzung
zu Recht nicht erhoben, da bei der Widerspruchsmarke mit Rücksicht darauf, dass
das zu ihr durchgeführte Widerspruchsverfahren erst am 6. Mai 2005 rechtskräftig
abgeschlossen wurde, die fünfjährige „Benutzungsschonfrist“ noch nicht abgelau-
fen ist (vgl. §§ 43 Abs. 1 Satz 2, 26 Abs. 5 MarkenG). Hiernach sind dem Wider-
spruch alle Waren, für die die Widerspruchsmarke im Register eingetragen ist, zu
Grunde zulegen, was wiederum dazu führt, dass sich im streitgegenständlichen
Umfang zum Teil noch ähnliche Waren gegenüberstehen. Insbesondere wird man
- wie die Markenstelle zu Recht festgestellt hat - von einer mittleren Ähnlichkeit
zwischen den mit der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „pflanzliche Aro-
mastoffe als ätherisches Öl/Essenz nicht für Nahrungszwecke“ einerseits und an-
dererseits z. B. den Waren „Duftkerzen“ und „Anlock- und Vertilgungsmittel für
schädliche Tiere, insbesondere Insekten“, für die die Widerspruchsmarke u. a.
eingetragen ist, ausgehen müssen.
Allerdings kann im vorliegenden Fall der Widerspruchsmarke „aromair“, soweit es
die mit ihr beanspruchten, hier in erster Linie interessierenden Waren „Duftkerzen,
Duftgelkerzen; Luftverbesserungsmittel, desodorisierende Mittel außer für den
persönlichen Gebrauch, Geruchsbeseitigungsmittel; Insektizide, Vertreibungs-,
Anlock- und Vertilgungsmittel für schädliche Tiere, insbesondere Insekten“ betrifft,
nur eine Kennzeichnungskraft im unteren Bereich des Durchschnitts attestiert
werden. Zu diesen Waren hat die Widerspruchsmarke „aromair“ einen deutlich
beschreibenden Bezug. Der Markenbestandteil „arom-“ wird von den Verkehrs-
kreisen als Abkürzung von Begriffen wie z. B. aromatisch, aromatisiert oder Aroma
verstanden. Dieser Eindruck wird zusätzlich durch den sich anschließenden, mit
einem „a“ beginnenden - wenn auch durch einen grafisch gestalteten Keil abge-
trennten - Wortbestandteil „air“ unterstrichen, wobei auch dieser Bestandteil be-
schreibender Natur ist. Umgekehrt sind Anhaltspunkte, die auf eine Erhöhung der
Kennzeichnungskraft der Widerspruchmarke schließen ließen, nicht ersichtlich.
Die Widersprechende hat im Verfahren vor dem DPMA sogar selbst vorgetragen,
dass es ihr nicht möglich sei, Umsatzzahlen für eine Benutzung der Wider-
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spruchsmarke in Deutschland beizubringen, und von einer Geltendmachung einer
erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausdrücklich Abstand ge-
nommen.
Mit Rücksicht auf die genannten, die Gefahr von Kollisionen beeinflussenden Fak-
toren reichen die in den Markenworten vorhandenen Abweichungen noch aus, um
eine markenrechtlich relevante Gefahr von Verwechslungen zu vermeiden.
Der vorliegende Streitfall zeichnet sich dadurch aus, dass nicht nur die Wider-
spruchsmarke „aromair“, sondern auch die angegriffene Marke „aromell“ sich als
Abwandlung des beschreibenden Begriffs „Aroma“ darstellen. Bei dieser Aus-
gangslage kann eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinne nur angenommen
werden, wenn die Vergleichsmarken gerade in der jeweiligen Abwandlung noch
hinreichende Übereinstimmungen aufweisen. Dies ist aber bei den vorliegenden
Vergleichsmarken nicht der Fall. Zwar ist anerkannt, dass Übereinstimmungen in
beschreibenden Zeichenteilen bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht
einfach ausgeblendet werden dürfen, also zur Verwechselbarkeit beitragen kön-
nen (vgl. BGH GRUR 2004, 783, 785 „NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX“;
GRUR 2009, 772, 774 (Nr. 32) „Augsburger Puppenkiste“); nicht zulässig ist es
jedoch, die Verwechslungsgefahr maßgeblich gerade auf die Übereinstimmung in
den beschreibenden Elementen zu stützen. Insoweit wirkt sich die oben genannte,
der Widerspruchsmarke zu attestierende, reduzierte Kennzeichnungskraft aus. Da
die Widersprechende eine beschreibende Angabe zum Ausgangspunkt ihrer Mar-
ke gewählt hat, muss sie es hinnehmen, dass ihre Marke insoweit nur einge-
schränkt Schutzwirkungen entfaltet und vergleichbare Marken Dritter, sofern es
sich hierbei um hinreichend verschiedene Abwandlungen handelt, nicht angreifbar
sind (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 132 - m. w. N.).
Vorliegend beschränkt sich der eigenprägende Gehalt der Widerspruchsmarke
darauf, dass der beschreibenden Angabe „arom-“ ein „-air“ angehängt wurde.
Demgegenüber wandelt die angegriffene Marke dieselbe Angabe „arom-“ durch
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die Anfügung der Lautfolge „-ell“ ab, was auf einer Zusammenziehung von „Aro-
ma“ und dem englischen Wort „smell“ beruhen mag. Durch die jeweils an-
dersartige Anfügung wird indessen ein hinreichender Abstand zur Widerspruchs-
marke geschaffen. Die beiderseitig unterschiedlichen Endungen sind nicht zu
überhören, wobei von Seiten der Widerspruchsmarke wegen des Begriffsgehalts
des - durch den erwähnten Keil - abgesetzten Wortes „air“ (= engl. „Luft“) die Ge-
fahr von Verwechslungen zusätzlich reduziert wird (vgl. Ströbele/Hacker, Mar-
kenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 214 ff. - m. w. N.). Schriftbildlich unterscheiden sich die
Vergleichsmarken hinreichend deutlich durch die grafische Gestaltung der Wider-
spruchsmarke und durch die Oberlänge des Doppel-LL am Schluss der angegrif-
fenen Marke. Im Sinngehalt beschränken sich die Übereinstimmungen der Ver-
gleichsmarken auf einen - wie oben bereits erwähnt - beschreibenden, auf das
Wort „Aroma“ hinweisenden und daher insoweit markenrechtlich unbeachtlichen
Begriffskern.
Dafür, aus Billigkeitsgründen dem Inhaber der angegriffenen Marke oder der Wi-
dersprechenden die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1
MarkenG), bestand kein Anlass.
Hacker
Lehner
Eisenrauch
Bb