Urteil des BPatG vom 10.11.2008
BPatG (marke, unterscheidungskraft, eugh, eintragung, beschwerde, form, verkehr, klasse, bestandteil, gegenstand)
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 66/05
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 303 63 851.6
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 10. November 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Vogel von Falckenstein sowie der Richterin Hartlieb und des Richters Paetzold
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I .
Die mit den Farben „mintgrün“ und „silbrig“ angemeldete Wort-Bild-Marke
begehrt Schutz für die Dienstleistungen der Klasse 42, 44 und 45
„medizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheits-
pflege für Menschen, insbesondere hautbezogen; Hautvorsorge-
untersuchungen zum Ausschluss krankhafter Prozesse sowie
Vorsorgemaßnahmen zur Verhinderung von Hautalterung sowie
deren Behandlung und Therapie; wissenschaftliche und technolo-
gische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügli-
che Designerdienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen im
Rahmen innovativer Therapieformen zum Wohle des Patien-
ten/Kunden im Gebiet der Dermatologie; persönliche und soziale
Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse“
durch Eintragung in das Markenregister.
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Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese
Anmeldung durch Beschluss vom 14. Oktober 2004, wegen einer Formalie berich-
tigt durch Beschluss vom 27. Januar 2005, wegen fehlender Unterscheidungskraft
i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen mit der Begründung, dass die
angemeldete Wortfolge von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht in erster
Linie als Hinweis auf das Herkunftsunternehmen im Unterschied zu anderen Her-
kunftsunternehmen wahrgenommen werden werde, sondern lediglich als schlag-
wortartiger Sachhinweis auf den Gegenstand ihrer Dienstleistungen und das Re-
sultat ihrer Anwendung. Dieser im Vordergrund stehende Sachhinweis werde mit
der einfachen Bilddarstellung eines Hakens auch nur in seinem werbenden Aussa-
gegehalt unterstrichen.
Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Anmelderin die Eintragung der angemeldeten
Marke in das Register weiter. Sie meint, ihrer dreiteiligen Marke könnten die oh-
nehin geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen
werden. Durch das Stilelement der „Ellipse“, bei der durch die Auslassung von
Wörtern oder Satzteilen grammatikalisch unvollständige Sätze gebildet würden,
werde eine eindringliche Wirkung der sprachunüblichen Wortfolge erzielt. Auch
sorge der hakenähnliche Bildbestandteil aufgrund seiner Farbe, auffälligen Größe
und ungewöhnlichen Anordnung im Gesamtzeichen für die erforderliche Eigen-
tümlichkeit. Selbst wenn man ihn wie die Markenstelle als bildliche Wiedergabe
des Sinngehalts von „OK“ auffasse, werde damit ein weiteres Stilelement verwen-
det, nämlich ein Pleonasmus. Schließlich müsse der Gesamtmarke wegen der
Mehrdeutigkeit ihrer Einzelelemente eine ausreichende Unterscheidungskraft zu-
gebilligt werden. Nachdem auch kein Freihaltungsbedürfnis an der Marke gemäß
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auszumachen sei, könne ihr die Eintragung nicht ver-
sagt werden, zumal andere beschreibende Marken mit dem Bestandteil „ok“ ein-
getragen seien.
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Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 14. Oktober 2004 aufzuheben.
Den ursprünglich gestellten Hilfsantrag auf Durchführung einer mündlichen Ver-
handlung hat die Anmelderin zurückgenommen.
Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg, weil der
angemeldeten Marke das Eintragungshindernis der mangelnden Unterscheidungs-
kraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht.
Unterscheidungskraft im Sinn der genannten Bestimmung ist die einer Marke in-
newohnende (konkrete) Eignung, vom maßgeblichen Publikum, d. h. dem normal
informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in
Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen, als Unterscheidungsmittel für die
betreffenden Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber sol-
chen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer
Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH MarkenR 2003, 227, 232 f.
(Nr. 61, 62) „Orange“; GRUR 2004, 428, 429 f. (Nr. 30, 31) „Henkel“; GRUR 2004,
943, 944 (Nr. 23, 24) „SAT.2“; BGH GRUR 2006, 850, 854 (Nr. 17) „FUSS-
BALL WM 2006“; BGH WRP 2008, 1428 - Marlene Dietrich-Bildnis).
Wortmarken besitzen nach der Rechtsprechung insbesondere dann keine Unter-
scheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise für die fragli-
chen Waren oder Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden be-
schreibenden Begriffsinhalt (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 674, 678 (Nr. 86)
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„Postkantoor“; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 „marktfrisch“; GRUR 2001, 1153
„antiKALK“; GRUR 2005, 417, 418 „BerlinCard“) oder eine bloße Anpreisung oder
Werbeaussage allgemeiner Art (vgl. BGH GRUR 2001, 735, 736 „Test it.“;
GRUR 2002, 1070, 1071 „Bar jeder Vernunft“) zuordnen, wobei entgegen der
Auffassung der Anmelderin nicht bereits ein Minimum an Unterscheidungskraft
das Schutzhindernis beseitigt (vgl. EuGH GRUR 2003, 58 - Companyline).
Das gilt in gleicher Weise für Wortmarken in Form von Slogans, wie die vorlie-
gende Marke einen darstellt. Wenngleich an solche Marken keine strengeren
Maßstäbe anzulegen sind als an sonstige Arten von Zeichen, ist allerdings zu be-
rücksichtigen, dass Wortmarken in Form von Werbesprüchen vom Verkehr nicht
notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie andere Markenkatego-
rien. Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende Werbefunktion
ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Durchschnittsverbraucher
aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren oder Dienst-
leistungen schließen (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 (Nr. 32 - 35) „DAS
PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT“). Als einen derartigen Werbespruch, dem die
angesprochenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren und Dienstleistun-
gen lediglich eine im Vordergrund stehende werblich anpreisende Aussage, nicht
jedoch die Funktion eines betrieblichen Herkunftshinweises entnehmen werden,
hat die Markenstelle die angemeldete Wortfolge zu Recht bewertet. Sie stellt einen
nicht unterscheidungskräftigen Werbeslogan dar. Sie besteht aus dem Bestandteil
„Haut“, die für die hier beanspruchten Dienstleistungen, die sich sämtlich auf den
dermatologischen Bereich beziehen können, glatt beschreibend ist, und dem Be-
standteil „OK“, der zwar als Abkürzung aus dem Englischen stammt, aber ohne
weiteres auch von den hiesigen Verkehrskreisen verstanden wird, da er - wie der
Senat durch umfangreiches Recherchematerial belegt hat und die Anmelderin
wohl nicht bestreiten wird - in den deutschen Sprachschatz übergegangen ist als
Kürzel für „in Ordnung, perfekt“.
Daher werden die angesprochenen Verbraucher „haut ok“ für sämtliche bean-
spruchten Dienstleistungen unmissverständlich als schlagwortartigen Hinweis auf
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ihren Gegenstand und ihre Wirkung verstehen, nämlich dass die „Haut ok“ werde.
Die von der Anmelderin angesprochene variable Verständnismöglichkeit der Ein-
zelwörter schließt die Annahme fehlender Unterscheidungskraft nicht aus (vgl.
EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT), zumal hier eindeutig die oben beschrie-
bene Bedeutung im Vordergrund steht. Auch ist die von der Anmelderin betonte
Anwendung des Stilmittels der Ellipse irrelevant. Denn zum einen werden die be-
troffenen Verkehrskreise dies kaum als auffallendes Stilmittel erkennen. Zum an-
dern lebt die schlagwortartige Werbesprache gerade von Weglassungen, um
Werbebotschaften in knapper Form zu vermitteln.
Darüber kann auch die grafische Gestaltung nicht hinweghelfen, da sie dem Be-
trachter lediglich einen werbeüblichen Haken präsentiert, wie er ihn von Tabellen
kennt, deren einzelne Positionen abgehakt werden. Damit wird der Markentext in
seiner anpreisenden Bedeutung verstärkt, was nicht ohne weiteres einen Pleo-
nasmus darstellt, wie die Anmelderin meint, abgesehen von der Frage, ob dies
vom Verkehr überhaupt als Eigentümlichkeit wahrgenommen oder erkannt oder
nicht als werbemäßige Hervorhebung aufgefasst wird genauso wie die mittig an-
geordnete Wiedergabe des Hakens.
Letztlich wird der Verkehr der Marke insgesamt lediglich eine pauschal anprei-
sende Werbeaussage entnehmen, ihr aber keinesfalls den Charakter eines be-
trieblichen Herkunftshinweises zumessen, was zwangsläufig die Schlussfolgerung
mangelnder Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nach
sich zieht.
Aus der Eintragung anderer, möglicherweise ähnlicher deutscher Marken lässt
sich kein Anspruch der Anmelderin auf Registrierung ableiten. Die deutsche
Rechtsprechung geht von jeher davon aus, dass Voreintragungen - selbst identi-
scher Marken - weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des
Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen führen, welche über die
Eintragung zu befinden haben (vgl. zuletzt BGH WRP 2008, 1428 - Marlene-Diet-
rich-Bildnis; BPatG MarkenR 2007, 88 ff. - Papaya). Denn die Entscheidung über
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die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage
dar. Im Recht der Europäischen Gemeinschaft (Markenrichtlinie, GMV) gilt im Üb-
rigen nichts Anderes, wie der Europäische Gerichtshof in den letzten Jahren
mehrfach festgestellt hat (vgl. z. B. GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004,
428, Nr. 63 - Henkel).
Nach alledem konnte die Beschwerde keinen Erfolg haben.
Dr. Vogel von Falckenstein
Hartlieb
Paetzold
Cl