Urteil des BPatG vom 05.05.2009
BPatG: kennzeichnungskraft, gesamteindruck, verwechslungsgefahr, eugh, verkehr, patent, bildmarke, pflege, inhaber, wissenschaft
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
24 W (pat) 25/05
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
5. Mai 2009
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 300 35 152
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 5. Mai 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
- 2 -
Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Dr. Kober-Dehm und des Richters
Eisenrauch
- 3 -
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss
der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 12. November 2004 (Erinnerungsbeschluss) aufge-
hoben, soweit darin der Beschluss der Markenstelle für Klasse 3
des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. Juni 2003 (Erst-
beschluss) im Hinblick auf den Widerspruch aus der deutschen
Marke 1 171 135 und die deswegen angeordnete Löschung für die
Waren „Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere Präpa-
rate für die Zahnpflege“ aufgehoben und dieser Widerspruch zu-
rückgewiesen worden ist.
In dem genannten Umfang wird die Erinnerung des Markeninha-
bers gegen den Beschluss vom 24. Juni 2003 (Erstbeschluss) zu-
rückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 9. Mai 2000 angemeldete Wort-/Bildmarke (schwarz/weiß)
- 4 -
ist am 12. Januar 2001 unter der Nummer 300 35 152 u. a. für die Waren
„Zahnputz- und Pflegemittel, Haft- und Poliermittel für Zahnprothe-
sen; Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere Präparate
für die Zahnpflege“
in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register einge-
tragen und am 15. Februar 2001 veröffentlicht worden.
Gegen diese Eintragung hat die Widersprechende Widerspruch erhoben und zwar
sowohl gestützt auf ihre prioritätsältere Gemeinschaftsmarke 275 776
ACC
die für die Waren
„apothekenpflichtige pharmazeutische Erzeugnisse“
eingetragen worden ist, als auch gestützt auf ihre prioritätsältere deutsche Wort-
marke 1 171 135
ACC
der für die Waren
„pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich rezeptpflichtige
Mucolytica“
- 5 -
Schutz gewährt wurde, wobei sich ihr auf die Gemeinschaftsmarke 275 776 ge-
stützter Widerspruch beschränkt gegen die Waren der angegriffenen Marke
„Zahnputz- und Pflegemittel, Haft- und Poliermittel für Zahnprothe-
sen; Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere Präparate
für die Zahnpflege“
richtet und sie mit ihrem auf die deutsche Wortmarke 1 171 135 gestützten Wider-
spruch lediglich eine Löschung der angegriffenen Marke im Umfang der Waren
„Zahnputz- und Pflegemittel; Präparate für die Gesundheitspflege,
insbesondere Präparate für die Zahnpflege“
begehrt.
Mit Erstbeschluss vom 24. Juni 2003 hat die Markenstelle für Klasse 3 des DPMA
wegen beider Widersprüche die angegriffene Marke antragsgemäß im Umfang der
Waren
„Zahnputz- und Pflegemittel, Haft- und Poliermittel für Zahnprothe-
sen; Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere Präparate
für die Zahnpflege“
wegen bestehender Verwechslungsgefahr im Sinne von §§ 43 Abs. 2 Satz 1, 42
Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG gelöscht. Zur Begründung wird im Wesentli-
chen ausgeführt, die Vergleichswaren seien zweifelsfrei ähnlich, und zwar auch
insoweit, als es sich um das Verhältnis der angegriffenen Waren zu den Spezial-
waren der Widerspruchsmarke 1 171 135 handele. Die angegriffenen Waren der
jüngeren Marke stünden den Waren der Widerspruchsmarken nach ihrem Ver-
wendungszweck insoweit nahe, als sie medizinische Zusätze enthalten bzw. im
Nebeneffekt medizinische Wirkungen haben könnten. Beide Widerspruchsmarken
verfügten zudem über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Ausgehend
- 6 -
von dieser Warenlage und der genannten Kennzeichnungskraft seien an den Mar-
kenabstand zumindest mittlere Anforderungen zu stellen, denen die jüngere Marke
jedoch im Verhältnis zu den Widerspruchsmarken nicht gerecht würde.
Auf die hiergegen vom Inhaber der angegriffenen Marke form- und fristgerecht
eingelegte Erinnerung hat dieselbe Markenstelle mit Erinnerungsbeschluss vom
12. November 2004 den Erstbeschluss der Markenstelle aufgehoben und die bei-
den Widersprüche in vollem Umfang zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie
ausgeführt, bei beiden Widerspruchsmarken sei von einer durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft auszugehen. Die Erinnerungsprüferin teile auch die im Erst-
beschluss zur Ähnlichkeit der Waren getroffenen Feststellungen. Dennoch müss-
ten die Widersprüche zurückgewiesen werden, da der Abstand der Vergleichs-
marken noch als ausreichend zu erachten sei. Die angegriffene Marke unter-
scheide sich nach dem Gesamteindruck von den Widerspruchsmarken durch den
einen Balken darstellenden Bildbestandteil, wobei man jedoch bei Wort-
/Bildmarken von der exponierten Stellung der Wortbestandteile auszugehen habe.
Demnach seien von Seiten der jüngeren Marke die Worte „Oral Care & Cosme-
tics“ sowie die Abkürzung „OCC“ zu bewerten. Aufgrund der rein beschreibenden
Bedeutung des Wortbestandteils „Oral Care & Cosmetics“ für die beanspruchten
Waren im Sinne von „Orale Pflege und Kosmetika“ komme für den Gesamtein-
druck der angegriffenen Marke allein der Buchstabenkombination „OCC“ ein prä-
gender Charakter zu. In klanglicher Hinsicht stünden sich somit die Markenbe-
standteile „OCC“ und „ACC“ gegenüber, die jedoch aufgrund des Kurzwortcha-
rakters und der unterschiedlichen Anfangsvokale „O“/„A“ nicht zwangsläufig zu
Verwechslungen führten. Die bei den Waren der Widerspruchsmarken bestehende
Apotheken- bzw. Rezeptpflicht wirke Verwechslungen zusätzlich entgegen. In
schriftbildlicher Hinsicht könne davon ausgegangen werden, dass sich der Verkehr
bei rein visueller Wahrnehmung einer Wort-/Bildmarke nicht ausschließlich an et-
waigen Wortbestandteilen orientiere, sondern eine Marke in ihrer Gesamtheit in
sich aufnehme. Auch in dieser Hinsicht sei daher bei den Vergleichsmarken die
Gefahr von Verwechslungen zu verneinen.
- 7 -
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Auffas-
sung, dass die jüngere Marke im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG die Gefahr
von Verwechslungen mit den Widerspruchsmarken hervorrufe. Es stehe außer
Zweifel, dass die Waren der angegriffenen Marke, nämlich „Zahnputz- und Pfle-
gemittel, Haft- und Poliermittel für Zahnprothesen; Präparate für die Gesundheits-
pflege, insbesondere Präparate für die Zahnpflege“ einerseits und die Waren der
Widerspruchmarken, nämlich „apothekenpflichtige pharmazeutische Erzeugnisse“
der Gemeinschaftsmarke 275 776 bzw. „pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich
rezeptpflichtige Mucolytica“ der Marke 1 171 135 andererseits, ähnlich seien. Es
bestünden Überschneidungen hinsichtlich Verwendungszweck, Vertriebsstätten,
Abnehmerkreisen und Darreichungsformen. Bei den Widerspruchsmarken sei fer-
ner von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft auszugehen. Die Marke „ACC“
werde von der Widersprechenden seit April 1986 für ein Präparat aus der Haupt-
gruppe der Expectorantia/Antitussiva mit dem Wirkstoff Acetylcystein in verschie-
denen Wirkstärken und Darreichungsformen wendet. In der erkältungsreichen
Saison seien stets massive Werbeaktionen für die unter der Marke „ACC“ vertrie-
benen Produkte getätigt worden. Die entsprechenden Werbeausgaben hätten sich
beispielsweise im Jahr 2004 auf ca. 4 Mio € und im Jahr 2005 auf ca. 5 Mio. €
belaufen. Im Jahr 2000, dem Jahr der Anmeldung der angegriffenen Marke, sei
mit den ACC-Präparaten der Widersprechenden ein Jahresumsatz in Höhe von
ca. … € erzielt worden. ACC sei zudem seit Jahren das umsatzstärkste
Präparat im Bereich der Hustenlöser. Auf dem Marktsegment der Acetylcysteine,
dem umsatzstärksten Wirkstoff im Bereich der Expectorantia, hätten die ACC-Pro-
dukte der Widersprechenden im Jahr 2004 beispielsweise über einen Marktanteil
von 72 % verfügt.
Angesichts der bestehenden Warenähnlichkeit und einer erhöhten Kennzeich-
nungskraft der beiden Widerspruchsmarken seien an den Abstand der beiderseiti-
gen Marken erhöhte Anforderungen zu stellen, die jedoch von der angegriffenen
Marke nicht erfüllt würden. In klanglicher Hinsicht trete der Bildbestandteil der an-
gegriffenen Marke hinter den Wortelementen zurück. Innerhalb dieser sei das
Element „OCC“ allein für den Gesamteindruck prägend, da der Bestandteil „Oral
- 8 -
Care & Cosmetics“ wegen seiner rein beschreibenden Bedeutung kennzeich-
nungsschwach sei. Die Klangähnlichkeit von „OCC“ und „ACC“ sei nicht zu über-
hören. Auch bei einer schriftbildlichen Gegenüberstellung sei „OCC“ in der ange-
griffenen Marke das dominierende Element. Die zu den Waren der Wider-
spruchsmarken vermerkten Einschränkungen betreffend Rezept- bzw. Apothe-
kenpflicht wirkten sich dagegen auf die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht
aus.
Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),
den Erinnerungsbeschluss der Markenstelle für Klasse 3 des
DPMA vom 12. November 2004 aufzuheben und die Erinnerung
des Markeninhabers zurückzuweisen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt (sinngemäß),
die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Im Beschwerdeverfahren hat er sich zur Sache nicht mehr geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig; in der Sache hat sie teilweise
Erfolg.
1.)
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Ge-
richtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. b
der Markenrechtsrichtlinie, die für die Auslegung der in Umsetzung dieser Richtli-
nienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG von maß-
- 9 -
geblicher Bedeutung ist, und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(BGH) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Zu
den dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere die Kennzeichnungs-
kraft der Widerspruchsmarke sowie der Grad der Ähnlichkeit der Marken und der
Grad der Ähnlichkeit der mit den Marken gekennzeichneten Waren und Dienst-
leistungen. Dabei besteht in der Weise eine Wechselwirkung zwischen den in Be-
tracht zu ziehenden Faktoren, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren
oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder
durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden
kann und umgekehrt (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) „Sabèl/Puma“;
GRUR Int. 1999, 734, 736 (Nr. 18) „Lloyd“; GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40)
„Marca/Adidas“; BGH GRUR 2004, 783, 784 „NEURO-VIBOLEX/NEURO-
FIBRALEX“; GRUR 2004, 235, 234 „Davidoff II“; GRUR 2008, 258, 260 (Nr. 20)
„INTERCONNECT/T-InterConnect“;
GRUR 2008,
719,
722
(Nr. 29)
„idw Informationsdienst Wissenschaft“).
Unter Heranziehung dieser Grundsätze ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass
von einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m.
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen der angegriffenen Wort-/Bildmarke 300 35 152
und Widerspruchsmarke 1 171 135 „ACC“ im Umfang der Waren der angegriffe-
nen Marke „Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere Präparate für die
Zahnpflege“ auszugehen ist und dass der nach § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG eine
Teillöschung der angegriffenen Marke aussprechende Erstbeschluss der Marken-
stelle für Klasse 3 des DPMA vom 24. Juni 2003 insoweit wiederherzustellen war.
a)
Widerspruch aus der Marke 1 171 135
„ACC“
aa)
Im Gegensatz zur Auffassung, die in den beiden Beschlüssen der Marken-
stelle zum Ausdruck kommt, kann die Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-
marke 1 171 135
„ACC“
nicht als nur durchschnittlich eingeschätzt werden. Aus
den von der Widersprechenden in der Beschwerdeinstanz vorgelegten Unterlagen
ergibt sich eine infolge Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft, die jedenfalls
- 10 -
im Bereich der Mucolytica bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen
Marke als deutlich erhöht eingeschätzt werden muss (vgl. auch PAVIS PROMA
25 W (pat) 09/99 „CC 1000 /ACC“; allgemein zum relevanten Beurteilungszeit-
punkt: BGH GRUR 2008, 903, 904 (Nr. 14) „SIERRA ANTIGUO“). Hierfür spre-
chen die von der Widersprechenden zusammen mit einer eidesstattlichen Versi-
cherung ihres Marketing-Vorstandes, Herrn Hubert Mayr, vorgelegten - vom Inha-
ber der angegriffenen Marke unkommentiert gebliebenen - Aufstellungen, nach
denen die Widersprechende ihre Marke „ACC“ bereits seit April 1986 umfangreich
für insgesamt sechs Produkte aus dem Bereich der Mucolytica (Expectoran-
tia/Antitussiva),
nämlich
für
ACC
®
100/200/600-tabs
Tabletten,
ACC
®
100/200 long Brausetabletten, ACC
®
100/200 Pulver, ACC
®
junior-akut 200/600
Hustenlöser Brausetabletten, ACC
®
Saft und ACC
®
injekt, genutzt hat. Hiernach
erscheinen auch die Angaben glaubwürdig, wonach der Gesamtumsatz, der mit
diesen Produkten im Jahr 2000, bezogen auf den deutschen Markt, erzielt wurde,
ca. … € betrug und der für das gleiche Jahr genannte Anteil am Markt der
Acetylcysteine, der wichtigsten Gruppe der Expectorantia, bei beachtlichen 55 %
lag. Die genannten Zahlen decken sich mit dem Eindruck des Senats, der nicht
zuletzt aufgrund eigener Anschauung von einer langjährigen, hohen Bekanntheit
der Widerspruchsmarke für Waren der oben genannten Art ausgeht.
bb)
Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit der sich gegenüberstehenden
Kollisionsmarken ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese
jeweils hervorrufen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und domi-
nierenden Bestandteile zu berücksichtigen sind. Dabei kommt es entscheidend
darauf an, wie die Marke auf die maßgeblichen inländischen Verkehrskreise, also
auf den Handel und/oder auf normal informierte und angemessen aufmerksame
und verständige Durchschnittsverbraucher der betroffenen Waren (vgl. EuGH
GRUR 2006, 411, 412 (Nr. 24) „Matratzen Concord/Hukla“) wirkt, die eine Marke
regelmäßig als Ganzes wahrnehmen und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten
achten (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, 1044 (Nr. 28) „THOMSON LIFE“;
GRUR 2007, 700, 702 (Nr. 40) „HABM/Shaker“). Auszugehen ist somit vorliegend
von der Feststellung, dass sich die angegriffene Marke von der Widerspruchs-
- 11 -
marke dadurch unterscheidet, dass sie einen zentralen, balkenartigen, von einem
größenmäßig dominierenden Akronym „OCC“ getragenen Bildbestandteil aufweist,
über dem sich - auf dem Balken aufliegend - ein zweizeiliger Schriftzug „Oral Care
& Cosmetics“ befindet, von dem sich wiederum das - was deutlich durch mittels
Fettdruck gekennzeichnete Majuskeln hervorgehoben wird - unterhalb des Bal-
kens angeordnete Akronym „OCC“ ableitet.
Allerdings schließt der vorstehend genannte Grundsatz, dass die fraglichen Mar-
ken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen sind, nicht aus, dass unter
Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch
die Marke im Gedächtnis der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Ge-
samteindruck prägend sein können (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, 1044 (Nr. 29)
„THOMSON LIFE“; BGH GRUR 2007, 1066, 1069 (Nr. 40) „Kinderzeit”). Eine sol-
che im Gesamteindruck prägende Bedeutung ist nach der Rechtsprechung des
BGH dann anzunehmen, wenn der betreffende Zeichenbestandteil eine beson-
dere, das gesamte Zeichen bestimmende Kennzeichnungskraft aufweist, so dass
die anderen Bestandteile im Rahmen des Gesamteindrucks weitgehend in den
Hintergrund treten (vgl. BGH GRUR 2004, 778, 779 „URLAUB DIREKT“;
GRUR 2008,
258,
260
(Nr. 28,
29)
„INTERCONNECT/T-InterConnect“;
GRUR 2008, 719, 722 (Nr. 37) „idw Informationsdienst Wissenschaft“). Eine sol-
che, den Gesamteindruck der angegriffenen Marke prägende Bedeutung kommt
dem Akronym „OCC“ zu.
Die Widersprechende beruft sich zu Recht auf den in der Rechtsprechung des
BGH anerkannten Erfahrungssatz, dass beim Zusammentreffen von Wort- und
Bildbestandteilen der Verkehr in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester
Bezeichnungsform die größere Bedeutung beimisst (vgl. u. a. BGH GRUR 1996,
198, 200 „Springende Raubkatze“; GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 20) „coccodrillo“;
GRUR 2009, 484, 487 (Nr. 33) „Metrobus“) und dass dieser Grundsatz gerade für
die Beurteilung einer klanglichen Verwechslungsgefahr von großer Bedeutung ist.
Des weiteren ist zu berücksichtigen, dass die in der angegriffenen Marke enthal-
tene Wortkombination „Oral Care & Cosmetics“ in Bezug auf die in Rede stehen-
- 12 -
den Waren „Zahnputz- und Pflegemittel; Präparate für die Gesundheitspflege, ins-
besondere Präparate für die Zahnpflege“ für die den inländischen Verkehrskreisen
ohne weiteres erkennbare, warenbeschreibende Bedeutung „Orale Pflege und
Kosmetika“ steht. Damit fehlt dem Markenbestandteil „Oral Care & Cosmetics“
- worauf sowohl die Markenstelle als auch die Widersprechende zu Recht hinge-
wiesen haben - jede Kennzeichnungskraft, weshalb dieser Bestandteil den Ge-
samteindruck der angegriffenen Marke nicht mitprägen kann (vgl. BGH
GRUR 2000, 608, 610 „ARD 1“; GRUR 2003, 963, 965 „AntiVir/AntiVirus“;
GRUR 2007, 1071 1073 (Nr. 36) „Kinder II“).
Allerdings kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Ver-
kehr eine zusammengesetzte Marke dann nicht auf eine in ihr enthaltene Buch-
stabenfolge verkürzen wird, wenn die entsprechende Buchstabenfolge - hier das
Akronym „OCC“ - die Abkürzung von weiteren Wortbestandteilen der Marke dar-
stellt, da der insoweit bestehende sachliche Bezug der Buchstabenfolge zu den
weiteren Wortbestandteilen einer Neigung des Verkehrs zur Verkürzung zunächst
einmal entgegensteht; für die Annahme, dass es zu entsprechenden Verkürzun-
gen auf das Akronym kommt, bedarf es daher besonderer Anhaltspunkte (vgl.
BGH GRUR 2008, 719, 722 (Nr. 37) „idw Informationsdienst Wissenschaft“). Sol-
che Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall indessen gegeben. Zum einen han-
delt es sich bei der Wortfolge „Oral Care & Cosmetics“ um einen fremdsprachigen
Ausdruck; derartige Wortfolgen fördern die Neigung zur Verkürzung auch dann,
wenn diese von den Verkehrskreisen verstanden werden. Zum anderen wird das
Akronym „OCC“ in der angegriffenen Marke durch die besondere Größe seiner
Buchstaben und ferner dadurch, dass die Wortfolge „Oral Care & Cosmetics“ fett
hervorgehobene Majuskeln aufweist, in doppelter Weise für den Verkehr heraus-
gestellt. Unbeachtet kann zudem nicht bleiben, dass die Widerspruchsmarke
„ACC“ - wie oben bereits erwähnt - über eine deutlich erhöhte Kennzeichnungs-
kraft verfügt, was gleichzeitig bewirkt, dass der in der angegriffenen Marke ent-
haltene, ähnliche Wortbestandteil „OCC“ in seiner für den Gesamteindruck der
Marke prägenden Wirkung noch unterstrichen wird (vgl. BGH GRUR 2003, 880,
881 „City Plus“; GRUR 2009, 484, 487 (Nr. 34) „Metrobus“). Insoweit bestehen
- 13 -
keine Zweifel daran, dass der Gesamteindruck der angegriffenen Marke von der
Buchstabenfolge „OCC“ geprägt wird und hinter diese sowohl die Wortfolge „Oral
Care & Cosmetics“ als auch die lediglich als einfach und rein dekorativ zu bewer-
tenden Bildelemente der Marke vollständig zurücktreten.
Hieraus folgt, dass sich die beiderseitigen Marken mit ihren Buchstabenfolgen
„ACC“ und „OCC“ gegenüberstehen und sich in klanglicher Hinsicht nur aufgrund
einer Substitution der phonetisch verwandten, jeweils dunkel klingenden Vokale
„O“ und „A“ unterscheiden. Hierbei handelt es sich aber um keine signifikant un-
terschiedlichen, klanglichen Erscheinungen, weshalb jedenfalls in klanglicher Hin-
sicht von einer nicht unerheblichen Ähnlichkeit der beiderseitigen Marken auszu-
gehen ist.
cc)
Im Zusammenhang mit dem hier in Frage stehenden Widerspruch aus der
Marke 1 171 135 ist ferner davon auszugehen, dass sich die angegriffenen Waren
„Zahnputz- und Pflegemittel“ im mittleren und die Waren „Präparate für die Ge-
sundheitspflege, insbesondere Präparate für die Zahnpflege“ im engsten Ähnlich-
keitsbereich der für die Widerspruchsmarke geschützten Waren „pharmazeutische
Erzeugnisse, nämlich rezeptpflichtige Mucolytica“ befinden (vgl. BPatG PAVIS
PROMA
30 W (pat) 264/96
„Sanastin/Sanatison“;
PAVIS
PROMA
28 W (pat) 250/03 „BIOCURA/BIOCUR“). Hierbei ist zu beachten, dass bei den
angegriffenen Waren „Präparate für die Gesundheitspflege“ der mit dem „insbe-
sondere“ eingeleitete Zusatz zu keiner rechtlich relevanten Einschränkung des
Warenoberbegriffs führt, so dass die Nennung der Spezialwaren „Präparate für die
Zahnpflege“ bei der Prüfung der Warenähnlichkeit ohne Bedeutung ist (vgl.
Kirschneck in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 32 Rdn. 95). Die weiterge-
hende Einschränkung auf „Präparate für die Gesundheitspflege, nämlich Präpa-
rate für die Zahnpflege“, die der Markeninhaber mit Schriftsatz vom 15. März 2009
vorgenommen hat, ist nicht wirksam geworden; die Einschränkung war an die Be-
dingung der Kostenübernahme durch die Widersprechende geknüpft, was diese
abgelehnt hat (Schriftsatz vom 30. April 2009). Zwischen den sich somit ge-
genüberstehenden Waren, nämlich einerseits „Präparate für die Gesundheits-
- 14 -
pflege“ und „pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich rezeptpflichtige Mucolytica“
andererseits besteht eine überdurchschnittlich enge, bis zur Identität reichende
Warenähnlichkeit, weil die Produkte beider Warengruppen sowohl zur Heilung von
Krankheiten als auch zur Gesundheitsvorsorge dienen können und daher beide in
Apotheken angeboten werden. Eine Rezept- oder Apothekenpflichtigkeit auf Sei-
ten der Widerspruchswaren vermag dagegen keinen maßgeblichen Warenabstand
zu bewirken (vgl. PAVIS PROMA 28 W (pat) 250/03 „BIOCURA/BIOCUR“).
dd.)
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen, wonach zwischen
den beiderseitigen Marken eine nicht unerhebliche klangliche Ähnlichkeit besteht
und die Widerspruchsmarke „ACC“ über eine deutlich erhöhte Kennzeichnungs-
kraft verfügt, ist davon auszugehen, dass die angegriffene Marke im Bereich
engster Warenähnlichkeit, nämlich bezogen auf die angegriffenen Waren „Präpa-
rate für die Gesundheitspflege, insbesondere Präparate für die Zahnpflege“ den
zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 Mar-
kenG notwendigen Abstand nicht einhält. Die Frage, ob zwischen den Zeichen
- neben der in klanglicher Hinsicht festgestellten Verwechslungsgefahr - mögli-
cherweise auch noch eine Verwechslungsgefahr in (schrift-)bildlicher oder begriff-
licher Hinsicht besteht, kann dahingestellt bleiben, weil bereits die hinreichende
Übereinstimmung in einer Hinsicht zur Feststellung einer relevanten, die Löschung
einer Marke rechtfertigenden Verwechslungsgefahr ausreicht (vgl. BGH
GRUR 1999, 241, 243 „Lions“; GRUR 2008, 803, 804 (Nr. 21) „HEITEC“). Im Hin-
blick auf die ebenfalls angegriffenen „Zahnputz- und Pflegemittel“ muss dagegen
eine Verwechslungsgefahr wegen des deutlich weiteren Warenabstands verneint
werden.
b.)
Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke 275 776
„ACC“
Der auf die prioritätsältere Gemeinschaftsmarke 275 776 „ACC“ gestützte Wider-
spruch ist gemäß §§ 42 Abs. 1, 125b Nr. 1 MarkenG statthaft, jedoch in der Sache
nicht begründet. Auch hier ist zwar festzustellen, dass zwischen der angegriffenen
Marke und dieser Widerspruchsmarke eine nicht unerhebliche Ähnlichkeit besteht
- 15 -
und dass sich die angegriffenen Waren „Präparate für die Gesundheitspflege, ins-
besondere Präparate für die Zahnpflege“ im engsten Ähnlichkeitsbereich der für die
Widerspruchsmarke „ACC“ geschützten Waren, nämlich hier „apothekenpflichtige
pharmazeutische
Erzeugnisse“,
befinden
(vgl.
BPatG
PAVIS
PROMA
30 W (pat) 264/96
„Sanastin/Sanatison“;
PAVIS
PROMA
28 W (pat) 250/03
„BIOCURA/BIOCUR“). Im Unterschied zu der deutschen Widerspruchsmarke
1 171 135 kann allerdings nicht ohne weiteres von einer gesteigerten Kennzeich-
nungskraft ausgegangen werden. Hierfür wäre eine Steigerung der Kennzeich-
nungskraft zumindest in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft erforderlich (vgl.
zur „Bekanntheit“ einer Marke EUGH GRUR Int. 2000, 73 (Nr. 28) „Chevy“;
GRUR 2008, 70 (Nr. 17) „Nuno/Franquet“). Hierfür ist - über Deutschland hinaus -
nichts dargetan. In der maßgeblichen Gesamtabwägung musste es daher insoweit
bei der Zurückweisung des Widerspruchs durch den angefochtenen Erinnerungsbe-
schluss bleiben. Erst recht gilt dies im Hinblick auf die weiter entfernt liegenden
Waren „Zahnputz- und Pflegemittel“ sowie „Haft- und Poliermittel für Zahnprothe-
sen“ der angegriffenen Marke.
2.)
Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus
Billigkeitsgründen (§ 71 Abs. 1 MarkenG) besteht kein Anlass.
Hacker
Kober-Dehm
Eisenrauch
Bb