Urteil des BPatG vom 30.03.2009

BPatG: internet, telekommunikation, unterscheidungskraft, verkehrsdurchsetzung, dienstleistung, computer, patent, glaubhaftmachung, veranstaltung, spiel

BPatG 152

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 26/09

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 306 42 998.5

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

30. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Schwarz und

Richter Kruppa

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beschlossen:

Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 41 des Deut-

schen Patent- und Markenamts vom 22. Januar 2007 und

vom 5. Juni 2007 werden aufgehoben, soweit die Anmeldung

für "Telekommunikation, Telekommunikationsdienstleistun-

gen, insbesondere über das Internet" zurückgewiesen wurde.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

Die Bezeichnung

GameDuell

ist für die Waren und Dienstleistungen

"Klasse 9: Elektronische Computer- und Videospiele; Programme

für elektronische Computer- und Videospiele; Software und Pro-

gramme für Spiele; Elektronische Publikationen (herunterladbar),

Software, Programme und andere Daten, bereitgestellt durch Da-

tenbanken oder über das Internet;

Klasse 38: Telekommunikation; Telekommunikationsdienstleistun-

gen, insbesondere über das Internet; Telekommunikation über

Computerprogramme mit elektronischen Computer- und Video-

spielen; Dienstleistungen eines Online-Anbieters, wie Sammeln,

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Bereitstellen und Übermitteln von Informationen (E-Mail-Daten-

dienste bzw. Übermitteln elektronischer Post, Betreiben von

Chat-Rooms); Zurverfügungstellung einer E-Comerce-Platform im

Internet;

Klasse 41: Unterhaltungsdienstleistungen, Unterhaltungsdienst-

leistungen, zur Verfügung gestellt über das Internet oder durch

eine Datenbank, Unterhaltungsdienstleistungen über andere ka-

bellose Medien oder über Kabelverbindungen; Fernsehunterhal-

tung; Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Online an-

gebotene Spieldienstleistungen von einem Computernetzwerk;

Veranstaltung von Spielen, insbesondere im Internet; Zurverfü-

gungstellen von Unterhaltungsdienstleistungen zur Veranstaltung

von Spielturnieren, insbesondere im Internet; Veranstaltung und

Durchführung von wettbewerbsbezogenen Computer- und Video-

spielen"

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschlüssen vom 22. Januar 2007 und vom 5. Juni 2007, von de-

nen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Unterschei-

dungskraft zurückgewiesen. Die Bezeichnung sei ein sachbezogener Hinweis auf

Art und Thema der Waren und Dienstleistungen. Die Wortzusammensetzung

"GameDuell" würden die hier angesprochenen Verbraucher dahingehend verste-

hen, dass es sich um Waren handele, mittels derer Spiele, auch von zwei Spielern

gegeneinander, ausgetragen werden könnten. Dies könne auch in elektronischer

Form geschehen. Alle hier beanspruchten Waren und Dienstleistungen könnten

Spiele sein bzw. dazu dienen, Spiele bzw. Spielwettbewerbe, durchzuführen. Auch

im Fernsehen und im Internet könnten Spielturniere durchgeführt werden. Die von

der Anmelderin geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung sei nicht ausreichend

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glaubhaft gemacht worden. Dem Beschluss beigefügt sind Internetausdrucke, die

eine Verwendung der Bezeichnung "Game Duell" durch Dritte belegen.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, die die an-

gemeldete Bezeichnung für unterscheidungskräftig hält. Für einen Teil der ange-

meldeten Waren und Dienstleistungen sei die Bezeichnung "GameDuell" nicht rein

beschreibend. Dem Wortzeichen könne nicht entnommen werden, dass die sei-

tens der Anmelderin angebotenen Spiele nicht allein Zwei-Personen-Spiele, son-

dern auch Drei-Personen-Spiele, wie Skat oder Mehr-Personen-Spiele beträfen.

Bei einer einfachen Übersetzung der Marke sei von einem Zwei-Personen-Spiel

auszugehen, die Anmelderin biete auf ihrer Internetplattform insbesondere aber

auch Mehr-Personen-Spiele an. Der Marke sei weder zu entnehmen, welche Art

der Ausführung die angebotenen Spiele hätten, noch wie viele Personen daran

teilnehmen könnten. Einem möglichen Freihaltungsbedürfnis Dritter sei im Übrigen

durch die Regelung des § 23 Nrn. 2 und 3 MarkenG ausreichend Rechnung ge-

tragen.

Die Anmelderin beruft sich schließlich weiterhin auf Verkehrsdurchsetzung gemäß

§ 8 Abs. 3 MarkenG. Unter der Marke betreibe sie seit 2003 die größte Spielplatt-

form in Deutschland mit 4,2 Millionen angemeldeten Nutzern. Zur Glaubhaftma-

chung beruft sich die Anmelderin auf einen Internetauszug ihrer Homepage, Ge-

schäftspapiere und eine Pressemappe der Anmelderin sowie ein noch einzuho-

lendes demoskopisches Gutachten. Auf festere Prozentsätze könne für den Grad

der Verkehrsdurchsetzung bisher nicht verwiesen werden.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, hat in der Sache jedoch nur hinsicht-

lich der Dienstleistungen "Telekommunikation; Telekommunikationsleistungen,

insbesondere über das Internet“ Erfolg. Im Übrigen hat die Markenstelle im Ergeb-

nis zu Recht angenommen, dass die angemeldete Marke nach § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG im Umfang der Zurückweisung wegen fehlender Unterscheidungskraft

von der Eintragung ausgeschlossen ist.

Unterscheidungskraft in diesem Sinne ist die einem Zeichen innewohnende (kon-

krete) Eignung, als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren

oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unter-

nehmen aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich

darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen

zu gewährleisten (st. Rspr.; EuGH GRUR Int. 2005, 1012, Rdn. 27 ff. - BioID; BGH

GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Enthält eine Bezeichnung einen beschreibenden

Begriffsinhalt, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne

weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der angemeldeten Be-

zeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungs-

kraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsäch-

lichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht

(BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard).

Nach diesen Grundsätzen fehlt der angemeldeten Bezeichnung für die

beanspruchten Waren und Dienstleistungen - mit Ausnahme der im Tenor ge-

nannten Dienstleistungen - die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für eine Eintragung

als Marke erforderliche Unterscheidungskraft. Die Markenstelle hat den Sinngehalt

der angemeldeten Wortmarke zutreffend ermittelt. Das zum Grundwortschatz der

englischen Sprache gehörende Wort "game" wird der inländische Verkehr ohne

weiteres mit "Spiel" übersetzen. Die Gesamtbezeichnung "GameDuell" wird als

"Spiel-Wettkampf" verstanden. Mit dieser Bedeutung ist die Bezeichnung von

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Haus aus für sämtliche Waren und Dienstleistungen, die mit Spielen bzw. Wett-

kämpfen zu tun haben können, nicht unterscheidungskräftig. Dies ist bei sämtli-

chen versagten Waren und Dienstleistungen der Fall.

Die Binnengroßschreibung der angemeldeten Marke begründet keine Unterschei-

dungskraft, da sie im Rahmen eines üblichen Schriftbildes liegt (BGH GRUR 2003,

963, 965 - AntiVir/AntiVirus). Sie ist damit nicht geeignet, der Marke in ihrem Ge-

samteindruck die Eignung zur Unterscheidung der betrieblichen Herkunft der mit

ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu verleihen.

An dieser Beurteilung vermag das Vorbringen der Anmelderin in der Beschwerde-

begründung nichts zu ändern. Wie die Anmelderin die Marke verwendet und ob es

sich bei den von ihr angebotenen Spielen um Zwei-Personen-Spiele, Drei-Perso-

nen-Spiele oder Spiele mit noch mehr Personen handelt, ändert nichts an dem

beschreibenden Inhalt der Marke.

Auch der Hinweis auf die Vorschrift des § 23 Nr. 2 und 3 MarkenG vermag der

Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. In der höchstrichterlichen Rechtspre-

chung ist abschließend geklärt, dass diese Bestimmung keinen Einfluss auf die

Auslegung und Anwendung der absoluten Schutzhindernisse hat (vgl. EuGH

GRUR 1999, 723, 726 - Chiemsee; GRUR 2004, 946, 947 - Nichols).

Schließlich kann die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren auch nicht mit

Erfolg darauf stützen, dass die angemeldete Marke sich in den beteiligten Ver-

kehrskreisen durchgesetzt habe (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Ein Anmelder, der sich auf

Verkehrsdurchsetzung beruft, hat die behauptete Durchsetzung zunächst glaub-

haft zu machen und sodann auch zu beweisen (Ströbele/Hacker, MarkenG,

8. Aufl., § 8 Rdn. 344). Die Glaubhaftmachung verlangt Angaben, aus denen sich

ergibt, in welcher Form, für welche Waren und Dienstleistungen, von wem, in wel-

chem Gebiet und Umfang sowie seit wann die angemeldete Angabe im Verkehr

nach Art einer Marke eingesetzt worden ist. Die sehr allgemein gehaltenen Anga-

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ben der Anmelderin reichen i. V. m. den vorgelegten Unterlagen nicht aus, um

eine Verkehrsdurchsetzung - auch nur ansatzweise - für die weiterhin zu

versagenden Waren und Dienstleistungen glaubhaft zu machen (vgl. zu den An-

forderungen an die Glaubhaftmachung einer Verkehrsdurchsetzung Ströbele/

Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 343 ff.). Für eine Zurückverweisung an das Deutsche

Patent- und Markenamt ohne abschließende Sachentscheidung des Senats

gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG ist deshalb kein Raum.

Eine andere Beurteilung ist lediglich in Bezug auf die Dienstleistungen

"Telekommunikation; Telekommunikationsdienstleistungen, insbesondere über

das Internet" angezeigt. Insoweit steht der Eintragung der angemeldeten Bezeich-

nung weder das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG noch der Ausschlussgrund des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

entgegen. Die Dienstleistung "Telekommunikation" ist als rein technische Dienst-

leistung zu verstehen, die alle Formen der Nachrichtenübertragung mit Anlagen

der Informationstechnik umfasst. Das Wesen dieser Dienstleistung wird demnach

nicht durch die Art und den Inhalt der übertragenen Nachrichten bestimmt. Dem-

entsprechend ist das angemeldete Zeichen nicht geeignet, Merkmale der Dienst-

leistung "Telekommunikation" unmittelbar zu beschreiben, auch wenn Spielwett-

bewerbe Gegenstand eines Informationsaustausches im Wege der Telekommuni-

kation sein können. Mangels eines im Vordergrund stehenden beschreibenden

oder werbemäßigen Sinngehalts kann der angemeldeten Marke insoweit auch

nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. In diesem Umfang

konnten die angefochtenen Beschlüsse daher keinen Bestand haben.

Dr. Albrecht

Schwarz

Kruppa