Urteil des BPatG vom 18.10.2006
BPatG: unterscheidungskraft, berühmte marke, begriff, verkehr, optik, eugh, apotheker, patent, behandlung, produkt
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 51/04
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
18. Oktober 2006
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
- 2 -
…
betreffend die Marke 394 07 564
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2006 durch …
beschlossen:
1.
Der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts vom 7. Januar 2004 wird insoweit auf-
gehoben, als der Löschungsantrag zurückgewiesen wurde
für „Pharmazeutische Erzeugnisse“.
2.
Das Deutsche Patent- und Markenamt wird angewiesen, die
Löschung insoweit anzuordnen.
3.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
4.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
- 3 -
G r ü n d e
I.
Die Wortmarke
FOCUS
ist am 23. Mai 1996 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klas-
sen 3, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 18, 21, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 38,
39, 41 und 43 eingetragen worden.
Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den auf das
Vorliegen absoluter Schutzhindernisse gestützten Teil-Löschungsantrag der An-
tragstellerin, der sich gegen die Eintragung der Waren „pharmazeutische Erzeug-
nisse sowie Erzeugnisse der Gesundheitspflege“ richtet, mit Beschluss vom
7. Januar 2004 zurückgewiesen. Das Markenwort FOCUS, dem das deutsche
Wort „Fokus“ entspreche, komme aus dem Lateinischen, wo es ursprünglich „Feu-
erstätte, Herd“ bedeutet habe. Lexikalisch seien im Deutschen die Bedeutungen
„Brennpunkt, Brennfleck“ auf physikalisch/optischem Gebiet, „streuender Krank-
heitsherd im Körper“, „Krankheitsherd“ oder „Streuherd einer Infektion“ in der Me-
dizin nachweisbar. Für das englischen Wort „focus“ kämen als deutsche Überset-
zungen „Brennpunkt, Herd, Fokus, Lichtpunkt, Brennweite, Scharfeinstellung,
Brenn- und Mittelpunkt“ in Betracht. Stets stehe die physikalisch-optische Bedeu-
tung an erster Stelle. Daher sei davon auszugehen, dass die angesprochenen
Verkehrskreise das Wort „Fokus/Focus“ nur im Zusammenhang mit der Optik ken-
nen, auch wegen der aus dem allgemeinen Sprachgebrauch geläufigen Redewen-
dungen „etwas fokussieren“ i. S. von „etwas scharf einstellen“, „etwas genau be-
trachten“. Als nächstes komme die Assoziation mit dem Nachrichtenmagazin. Den
wenigsten Laien sei die Bedeutung „Krankheitsherd“ bekannt. Daher könne dem
Wort „FOCUS“ für pharmazeutische Erzeugnisse und Erzeugnisse für die Gesund-
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heitspflege die Eignung nicht abgesprochen werden, auf die Herkunft aus einem
bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Auch bestehe kein Freihaltungsbedürfnis,
da das Zeichen nicht nur aus solchen Angaben bestehe, die im Verkehr zur Be-
zeichnung von Merkmalen der angegriffenen Waren dienten oder dienen könnten,
wie die Recherche belege. „Focus“ sei danach ein medizinischer Fachbegriff, mit
dem Mediziner und medizinisches Personal aufgrund ihrer Fachausbildung in Be-
rührung kämen. Für Pharmazeuten habe das Wort keine nennenswerte Bedeu-
tung. Bei den beanspruchten Waren sei zwar eine Assoziation allgemein zu einem
Krankheitsherd vorstellbar, diese werde aber durch „FOCUS“ in Alleinstellung
nicht näher präzisiert.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Lö-
schungsantrag weiterverfolgt.
Sie ist der Auffassung, dass FOCUS als medizinischer Fachausdruck schlechthin
für Arzneimittel und Präparate für die Gesundheitspflege von der Eintragung aus-
geschlossen sei. Die Bedeutung von „Focus“ im Sinne von Krankheitsherd be-
zeichne ganz konkret den Ort, an dem das Arzneimittel seine Wirkung entfalten
solle.
Eine Mehrdeutigkeit könne nicht daraus hergeleitet werden, dass in den allgemei-
nen Verkehrskreisen die optisch-physikalische Bedeutung „Brennpunkt“ besser
bekannt sei. Insbesondere reiche es nach der Rechtsprechung des EuGH aus,
wenn ein Zeichen - wie hier - in einer seiner Bedeutungen beschreibend sei. Die
Schutzfähigkeit könne auch nicht damit begründet werden, dass nur das Fachpub-
likum den Bedeutungsgehalt des Zeichens kenne, nicht das breite Laienpublikum.
Denn die maßgebliche Kernzielgruppe, an die sich die beanspruchten Waren
wendeten, seien Ärzte und Apotheker. Damit fehle dem Begriff „Focus“ nicht nur
die Unterscheidungskraft. Vielmehr bestehe aufgrund seines beschreibenden
Charakters auch ein Freihaltungsbedürfnis, wobei es insoweit auch nicht darauf
ankomme, ob das breite Publikum das Markenwort für einen Phantasiebegriff
handle. Die Auffassung, „FOCUS“ in Alleinstellung sei für eine konkrete Aussage
nicht hinreichend präzise und habe allenfalls eine abstrakte Eignung zur Beschrei-
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bung pharmazeutischer Erzeugnisse, treffe nicht zu. Denn das Wort bezeichne die
Wirkstätte des Arzneimittels und habe damit einen eindeutigen Produktbezug.
Die Antragstellerin hat zunächst den Antrag angekündigt (Bl. 5 d. A.),
den Beschluss vom 7. Januar 2004 aufzuheben und die Teillö-
schung der Marke 394 07 564 „FOCUS“ für die Waren „pharma-
zeutische Präparate“ sowie „Erzeugnisse der Gesundheitspflege“
anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass Gegenstand der Beschwerde nur die „Erzeugnisse
der Gesundheitspflege“ seien. Da das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke
keine „pharmazeutische Präparate“ enthalte, sondern nur „pharmazeutische Er-
zeugnisse“, sei die Beschwerde insoweit bereits unzulässig. Das Rechtsmittel stel-
le nicht pauschal den Beschluss der Löschungsabteilung zur Überprüfung, son-
dern enthalte eine Präzisierung, der entnommen werden könne, dass die Be-
schwerde nur auf bestimmte Waren begrenzt erhoben werden solle, unter denen
sich aber „pharmazeutische Präparate“ nicht befänden. Unklarheiten in der An-
tragsformulierung gingen - auch wenn grundsätzlich kein Antrag erforderlich sei -
zu Lasten der Rechtsmittelführerin.
In der Sache trägt sie vor, dass Kernzielgruppe im vorliegenden Fall nicht Ärzte
oder Apotheker seien. Dies sei nur bei verschreibungspflichtigen Medikamenten
der Fall. Mit „pharmazeutischen Erzeugnissen“ sowie „Erzeugnisse der Gesund-
heitspflege“ seien aber keine verschreibungspflichtigen Medikamente gemeint, wie
sich aus der Auslegung des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen der
angegriffenen Marke ergebe. Denn daraus ergebe sich deutlich, dass es sich bei
ihr um eine Merchandisingmarke handle, da die Waren und Dienstleistungen nicht
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so verteilt seien, dass der Schluss auf eine bestimmte Branche gezogen werden
könne. Vielmehr handle es sich um Merchandisingartikel in Bezug auf die Kerntä-
tigkeit der Markeninhaberin. Zu diesen gehörten aber keine verschreibungspflich-
tigen Medikamente. Daher sei auf die Ansichten des Durchschnittsverbrauchers
abzustellen, dem die medizinische Bedeutung von „FOCUS“ nicht bekannt sei.
Aber auch unabhängig davon verfüge die Marke über die erforderliche Unter-
scheidungskraft, denn sie sei für diese Waren nicht rein beschreibend. Dies gelte
selbst dann, wenn man die Bedeutung des entsprechenden medizinischen Fach-
begriffes „Krankheitsherd“ zugrunde lege. Dieser Begriff enthalte keinen klaren
Bedeutungsinhalt in dem Sinn, dass das entsprechend bezeichnete Produkt an
den Krankheitsherden seinen Wirkungsort habe. Es werde dem Verbraucher
nichts weiter an Information über das Produkt vermittelt, was er nicht bereits aus
der Art des Produktes selbst wisse. Bei der streitgegenständlichen Marke „FO-
CUS“ handle es sich zudem um ein Fremdwort, welches wegen der Abweichun-
gen zu dem deutschen Wort „FOKUS“ bereits über ein ausreichendes, wenn auch
geringes Maß an Unterscheidungskraft verfüge. Die notwendige Unterscheidungs-
kraft der streitgegenständlichen Marke „FOCUS“ ergebe sich auch aus ihrer Mehr-
deutigkeit. In erster Linie komme der Bezeichnung im deutschen Verkehr die Be-
deutung aus der Optik „Brennpunkt“ zu. Weiterhin werde in dieser Bezeichnung
ein Hinweis auf die berühmte Marke und die Zeitschrift der Inhaberin der angegrif-
fenen Marke gesehen. Weit abgeschlagen werde dieser Bezeichnung auch die
entsprechende Fachbedeutung „Krankheitsherd“ zugeordnet. Von der Entschei-
dung „Indorektal“ unterscheide sich der vorliegender Fall dadurch, dass die medi-
zinische Bedeutung, die allenfalls als rein beschreibend betrachtet werden könne,
nicht ebenso im Vordergrund stehe, wie die Bedeutung „Brennpunkt“ aus der Op-
tik oder wie der Hinweis auf die Inhaberin der angegriffenen Marke. Wie ein Gut-
achten belege, stehe auch bei der Ärzteschaft der Hinweis auf die Marke der In-
haberin der angegriffenen Marke im Vordergrund. Da dem Begriff „FOCUS“ kein
klarer, sinnvoller beschreibender Aussagegehalt im Verhältnis zu den streitgegen-
ständlichen Waren zukomme, bestehe auch kein Freihaltungsbedürfnis. Die Be-
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zeichnung „FOCUS“ sei allenfalls mittelbar beschreibend, was aber nicht ausrei-
che.
Die Antragstellerin hat beantragt, den Teillöschungsantrag im Schriftsatz vom
5. Februar 2004 dahingehend auszulegen, dass die Löschung der Marke „FO-
CUS“ für die Waren „pharmazeutische Erzeugnisse“ – anstelle von „pharmazeuti-
sche Präparate“ – beantragt wurde. Diese Warenbegriffe seien absolut deckungs-
gleich, so dass der Antrag ohne weiteres richtig gestellt werden könne.
II.
1.
Die Beschwerde ist zulässig. Ein bestimmter Antrag gehört nicht zu den Zu-
lässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde, insbesondere nicht zum not-
wendigen Inhalt einer Beschwerdeerklärung. Dementsprechend kann ein fal-
scher oder ein nur beschränkter Antrag nicht zur Unzulässigkeit der Be-
schwerde führen.
2.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss der Markenabteilung ins-
gesamt, er ist nicht eingeschränkt. Einschränkungen müssen grundsätzlich
als solche klar erkennbar sein, insbesondere wenn man der für den Rechts-
mittelführer folgenreichen Auffassung folgt, dass ein ausdrücklicher ein-
schränkender Antrag den Beschwerdeführer bindet (Ströbele/Hacker Mar-
kenG, 8. Aufl. 2006, § 66 Rn. 33). Dies ist hier nicht der Fall. Insbesondere
lässt sich aus der abweichenden Formulierung nicht der Schluss ziehen,
dass über „pharmazeutische Präparate“ hinaus auf das Rechtsmittel der Be-
schwerde verzichtet werden sollte, in dem Umfang, in dem in der Bezeich-
nung „pharmazeutische Erzeugnisse“ ein Mehr gegenüber den „pharmazeu-
tischen Präparaten“ enthalten sein könnte. Der Umstand, dass die Bezeich-
nung „pharmazeutische Präparate“ im Antrag nicht mit der Bezeichnung
„pharmazeutische Erzeugnisse“ im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis
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der angegriffenen Marke übereinstimmt, stellt vielmehr ein offensichtliches
Schreibversehen dar. Dies ergibt sich daraus, dass sich die Beschwerde ge-
gen den Beschluss richtet, mit dem der korrekt auf pharmazeutische Erzeug-
nisse und Erzeugnisse für die Gesundheitspflege beschränkte Löschungsan-
trag zurückgewiesen wurde. Außerdem ist die Formulierung „pharmazeuti-
sche Präparate“ gegenüber dem Begriff „pharmazeutische Erzeugnisse“ kein
Aliud, sondern allgemein sprachlich identisch mit ihr.
3.
Die Beschwerde hat teilweise Erfolg. Die Waren „pharmazeutische Erzeug-
nisse“ sind gemäß § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu löschen, nicht
jedoch aus § 8 Abs. 2 Nr. 2. Hinsichtlich der Waren „Erzeugnisse der Ge-
sundheitspflege“ bestehen keine Löschungsgründe.
3.1. Bezüglich der Waren „pharmazeutische Erzeugnisse“ fehlt dem Zeichen jeg-
liche Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewoh-
nende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die an-
gemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber
solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Sie entspricht der
Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Wa-
ren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung der Unterschei-
dungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren und
Dienstleistungen und andererseits an der Auffassung der angesprochenen
Verkehrskreise zu orientieren (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Rn. 27 f. - BioID;
BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850, Tz. 18 - FUSS-
BALL WM 2006). Da nur das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Ein-
tragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so
dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das
Schutzhindernis zu überwinden. Die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt
einer Wortmarke aber dann, wenn das Zeichenwort einen für die bean-
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spruchten Waren und Dienstleistungen klaren und ohne weiteres verständ-
lichen beschreibenden Begriffsinhalt aufweist oder es sich um ein gebräuch-
liches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache
handelt, das vom angesprochenen Publikum stets nur als solches und nicht
als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH GRUR 1999, 1089
- YES; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850, Tz. 18 ff.
- FUSSBALL WM 2006). Dies ist bei „FOCUS“ als medizinischem Fachbegriff
hinsichtlich der Waren „pharmazeutischem Erzeugnisse“ der Fall.
Seine medizinische Bedeutung im Sinne von Krankheitsherd ist belegt. Auf
die daneben weiterhin bestehenden Bedeutungen aus der Optik kommt es in
Verbindung mit den beanspruchten Waren nicht an, denn zu diesen hat
„Brennpunkt, Brennfleck“ keinen Bezug.
Die Markeninhaberin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass
das hier heranzuziehende Publikum das Allgemeine sei, das den Begriff
„FOCUS“ nur in seiner optisch-physikalischen Bedeutung kenne und ihn
mangels sachlichem Bezug zu den pharmazeutischen Erzeugnissen als zur
Unterscheidung geeignete Phantasiebezeichnung auffasse. Vorliegend sind
nämlich geteilte Verkehrskreise angesprochen, d. h. zusätzlich zum allge-
meinen Publikum noch das medizinische Fachpublikum. Zwar mag der hier
zahlenmäßig größere Teil, die allgemeinen Verbraucher, im angegriffenen
Zeichen möglicherweise einen Herkunftshinweis sehen. Das zahlenmäßige
Verhältnis ist aber für die Frage, ob ein erheblicher Teil der beteiligten Ver-
kehrskreise das Zeichen als Herkunftshinweis wertet oder nicht, nicht aus-
schlaggebend. Im Falle geteilter Verkehrskreise ist vielmehr eine wertende
Betrachtungsweise vorzunehmen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., § 8 Rn. 78
m. w. N.). Auf dem Arzneimittelsektor führt diese Wertung nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1982, 49 ff. - Insulin-Semitard)
dazu, dass die Unterscheidungskraft bereits dann zu verneinen ist, wenn das
Fachpublikum in dem Zeichen nur dessen beschreibenden Inhalt erkennt
oder es nur als Fachbegriff in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren
verstehen kann und daher nicht als betrieblichen Herkunftshinweis. Ärzte,
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Apotheker und die jeweiligen Fachkräfte sowie Angehörige verwandter Beru-
fe wie Physiotherapeuten als Fachkreise, denen FOCUS i. S. von Krank-
heitsherd ohne weiteres geläufig ist, werden das Zeichen „FOCUS“ daher nur
als solches auffassen und nicht als Hinweis auf einen bestimmten Hersteller.
Es ist daher wegen Nichtigkeit gemäß § 50 Abs. 1 § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
zu löschen.
3.2. Dies gilt nicht in Bezug auf die Waren „Erzeugnisse der Gesundheitspflege“.
Diese dienen gerade nicht die Behandlung von Krankheiten, sondern der
Pflege und damit dem Erhalt der Gesundheit. Sie betreffen damit einen Zu-
stand des Wohlbefindens und der Leistungsfähigkeit aufgrund der Abwesen-
heit von Krankheit. Demzufolge fehlt es an einem konkreten Sachbezug des
Zeichens zu den Waren „Erzeugnisse der Gesundheitspflege“, so dass die
Annahme, die Verkehrskreise würden das Zeichen auch insoweit nur als
Wort als solches auffassen, fernliegt ist. Die Marke wird daher in diesem Be-
reich als betriebliches Unterscheidungsmittel verstanden. Ihr kann hier die
Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht abgesprochen
werden.
3.3. Der Löschungsgrund des § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liegt dage-
gen bezüglich keiner der beiden Warengruppen vor.
Die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG sind, auch
wenn sich ihre Anwendungsbereiche überschneiden, voneinander unabhän-
gig und gesondert zu prüfen, wobei jedes Eintragungshindernis im Licht des
Allgemeininteresses auszulegen ist, das ihm jeweils zugrunde liegt (BGH
GRUR 2006, 850 ff. - Fußballweltmeisterschaft 2006 m. w. N.).
Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist die Eintragung solcher Marken ausge-
schlossen, die nur aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung
der Art, Beschaffenheit oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren
oder Dienstleistungendienen können, wobei ausreichend ist, dass das Zei-
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chen zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in
Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH GRUR Int.
2004, 410 – BIOMILD). Dies ist aber bei „FOCUS“ in Bezug auf „pharmazeu-
tische Erzeugnisse“ sowie „Erzeugnisse der Gesundheitspflege“ nicht der
Fall. „FOCUS“ ist, wie ausgeführt, ein medizinischer Fachbegriff für die Be-
zeichnung eines Krankheitsherds. „Krankheitsherd“ beschreibt aber weder
die beanspruchten Waren selbst noch eines ihrer wesentlichen Merkmale
i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus
den von der Beschwerdeführerin vorgelegten umfangreichen Unterlagen her-
leiten. Als deren Fazit ergibt sich zum einen, dass Focus ausschließlich in
Verbindung mit dem Krankheitsbild der Sepsis als Krankheitsbild einer bakte-
riellen Allgemeininfektion synonym für einen bakteriellen Streuherd verwen-
det wird. Zum anderen lässt sich aus ihnen kein unmittelbarer Zusammen-
hang zwischen Medikamenten und Focus herstellen. Insbesondere darf in-
soweit die Sepsis, bei deren Behandlung Medikamente unverzichtbar sind,
nicht mit dem Begriff Focus gleichgesetzt werden. Focus wird regelmäßig nur
als Auslöser der Sepsis erwähnt, der stets operativ zu entfernen ist, also
durch einen chirurgischen Eingriff und nicht medikamentös. Auch ansonsten
haben weder die Senatsrecherche noch die Recherche der Löschungsan-
tragstellerin irgendeinen Hinweis ergeben, dass Focus im Verkehr zur Be-
zeichnung der Bestimmung oder eines sonstigen Merkmals pharmazeuti-
scher Erzeugnisse dient oder dienen kann, so dass das Eintragungshindernis
des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht besteht.
Dies gilt aus den o. g. Gründen erst Recht für die Waren „Erzeugnisse der
Gesundheitspflege“.
4.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG zuzulassen, da
sich bisher nur eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit der Frage des
Verständnisses eines Wortes der Allgemeinsprache in Bezug auf die allge-
meinen Verkehrskreise befasst hat (BGH GRUR 2002, 816 ff. - Bonus II),
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nicht aber mit der Frage des Verständnisses innerhalb der Fachkreise bei ei-
nem Wort, das sowohl eine fachspezifische als auch eine allgemeinsprachli-
che Bedeutung besitzt.
gez.
Unterschriften