Urteil des BPatG vom 24.09.2002

BPatG: firma, ware, lizenznehmer, versicherung, inhaber, verwechslungsgefahr, form, gesamteindruck, präsident, konkurs

BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 122/01
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
BPatG 154
6.70
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betreffend die gemäß § 6a WZG eingetragene Marke 2 900 347
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 24. September 2002 unter Mitwirkung der Vorsitzen-
den Richterin Dr. Schermer sowie der Richter Dr. van Raden und Schwarz
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die gemäß § 6a WZG eingetragene und am 28. Februar 1995 bekanntge-
machte Wort-Bildmarke 2 900 347
siehe Abb. 1 am Ende
für die nach einer Teillöschung Schutz beansprucht wird für die Waren
"Bekleidungsstücke; Kopfbedeckungen; Rucksäcke; Packsäcke;
Seile; Verpackungsbeutel aus textilem Material",
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ist Widerspruch erhoben worden aus der am 5. Dezember 1993 für die Waren
"Bekleidungsstücke, nämlich Hemden"
eingetragenen Marke 1 056 849
siehe Abb. 2 am Ende
Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren er-
gangen ist, zurückgewiesen, weil die von dem Markeninhaber gemäß § 43 Abs 1
MarkenG zulässigerweise bestrittene Benutzung der Widerspruchsmarke nicht im
Sinne von § 26 MarkenG ausreichend glaubhaft gemacht worden sei. Nach dem
eigenen Bekunden der Widersprechenden sei die Benutzung der Wider-
spruchsmarke durch Lizenznehmer erfolgt. Die Widersprechende habe jedoch
weder Belege für ihre vorherige Zustimmung zu der Benutzung durch die Lizenz-
nehmer beigebracht noch ergebe sich eine solche Zustimmung aus sonstigen
Umständen des Falles, etwa einer konzernmäßigen Verbindung der Lizenznehmer
mit der Widersprechenden. Aus den eingereichten Unterlagen gehe ferner nicht
hervor, ob und in welcher Form die Widerspruchsmarke an den in den vorgelegten
Rechnungskopien aufgeführten Artikeln angebracht worden sei und ob die
Benutzung im Inland stattgefunden habe. Den Rechnungen sei mangels Auf-
schlüsselung der Beträge auf die einzelnen Waren auch nicht zu entnehmen,
welcher Anteil auf die eingetragene Ware "Hemden" entfalle.
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Die Erinnerungsprüferin hat mit Beschluß vom 22. Juni 2001 ausgeführt, daß auch
im Erinnerungsverfahren die Benutzung der Widerspruchsmarke in den beiden
maßgeblichen Benutzungszeiträumen von 28. Februar 1990 bis 28. Februar 1995
und dem vor der Entscheidung über den Widerspruch liegenden Fünfjahreszeit-
raum nicht glaubhaft gemacht worden sei. Die für den ersten Zeitraum angegebe-
nen Umsatzzahlen, die eine Lizenznehmerin in Deutschland für Bekleidungsstük-
ke erzielt habe, seien weder eidesstattlich versichert worden noch bezögen sie
sich auf die eingetragenen Waren "Hemden". Die von dem Geschäftsführer und
Inhaber der Firma H…
GmbH für die Jahre
1996
-
1999 ei-
desstattlich versicherten Umsätze mit "ARROW"-Produkten von jeweils ca
…
DM bezögen sich nur auf den zweiten Benutzungszeitraum und seien
ebenfalls nicht auf die Ware "Hemden" aufgeschlüsselt. Die von der Widerspre-
chenden geltend gemachten temporären finanziellen Schwierigkeiten könnten
auch nicht als berechtigter Grund für eine Nichtbenutzung nach § 26 Abs 1 Mar-
kenG angesehen werden, denn es handele sich hier nicht um Umstände, die au-
ßerhalb ihres unternehmerischen Risikos lägen und die Benutzung ohne ihr Zutun
unmöglich machten.
Mit der hiergegen erhobenen Beschwerde beantragt die Widersprechende die Auf-
hebung der angefochtenen Beschlüsse und die Löschung der angegriffenen Mar-
ke. Im Beschwerdeverfahren hat sie in Ergänzung zu den bisher eingereichten
Glaubhaftmachungsunterlagen vier weitere eidesstattliche Versicherungen mit An-
lagen vorgelegt, aus denen sich ihrer Ansicht nach ergibt, daß die Widerspruchs-
marke in Deutschland für die eingetragene Ware "Hemden" im fraglichen Benut-
zungszeitraum mit Zustimmung der Widersprechenden in ernsthaftem Umfang be-
nutzt worden ist. Zur Frage der Verwechslungsgefahr trägt sie vor, daß der Ge-
samteindruck der angegriffenen Marke durch den Bestandteil "Arrow" geprägt wer-
de, zumal seine Bedeutung durch die Darstellung eines Pfeils zusätzlich heraus-
gestellt sei. Das wesentlich kleiner geschriebene und von "Arrow" räumlich deut-
lich getrennte Wortelement "Lost" trete demgegenüber in den Hintergrund. Die un-
tergeordnete Stellung dieses Wortes werde noch dadurch unterstrichen, daß Ver-
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kehrskreise mit englischen Sprachkenntnissen es als bloßes Adjektiv erkennen
würden, dem sie von Haus aus weniger Beachtung schenkten. Außerdem sei zu
berücksichtigen, daß der Verkehr ohnehin zu Verkürzungen neige und daher die
angegriffene Marke in beachtlichem Umfang allein mit "Arrow" wiedergeben wer-
de.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Er tritt dem Vorbringen der Widersprechenden in allen Punkten entgegen und rügt
insbesondere, daß die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen samt Anlagen
in englischer Sprache abgefaßt und damit nicht zu berücksichtigen seien. Im übri-
gen hält er eine Benutzung der Widerspruchsmarke auch durch die im Beschwer-
deverfahren eingereichten Unterlagen nicht für ausreichend glaubhaft gemacht,
vor allem was den vor der Entscheidung über den Widerspruch liegenden Fünfjah-
reszeitraum betrifft, und ist ferner der Ansicht, daß die angegriffene Marke in ihrem
Gesamteindruck keinen Anlaß für mögliche Verwechslungen mit der Wider-
spruchsmarke biete.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Ak-
teninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil die Wi-
dersprechende eine gemäß §§ 43 Abs 1, 26 MarkenG rechtserhaltende Benut-
zung der Widerspruchsmarke auch im Beschwerdeverfahren nicht glaubhaft ge-
macht hat.
Die von ihr in englischer Sprache eingereichten eidesstattlichen Versicherungen
können im vorliegenden Fall auch ohne Übersetzung berücksichtigt werden. Dem
steht § 92 MarkenG in Verbindung mit § 184 GVG, demzufolge die Gerichtsspra-
che deutsch ist, nicht entgegen. Allerdings kann diese Vorschrift auch für eides-
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stattliche Versicherungen gelten. Zwar ist sie unmittelbar nur auf Eingaben an das
Gericht, insbesondere auf den Vortrag der Beteiligten, nicht aber auf fremdspra-
chige Urkunden anzuwenden (vgl Zöller, ZPO, 23. Aufl, § 184 GVG Rdn 1
mwNachw; Kissel, GVG, 3. Aufl, § 184 Rn 8), die vom Gericht auch ohne Überset-
zung verwertet werden können, sofern es nicht nach pflichtgemäßem Ermessen
gemäß § 82 Abs 1 MarkenG in Verbindung mit § 143 Abs 3 ZPO die Vorlage einer
Übersetzung anordnet oder von Amts wegen einholt (vgl Stein/Jonas/Leipold,
ZPO, 21. Aufl, § 142 Rn 7 mwN). Sofern der am Verfahren beteiligte Inhaber der
Widerspruchsmarke den Inhalt der eidesstattlichen Versicherung aber nicht schrift-
sätzlich oder im Verhandlungstermin mündlich wiedergibt, sondern - wie dies
meist üblich ist - lediglich zulässigerweise auf sie Bezug nimmt, ist eine eidesstatt-
liche Versicherung nicht nur ein allein § 142 Abs 3 ZPO unterliegendes Beweis-
und Glaubhaftmachungsmittel (§ 82 Abs 1 MarkenG iVm § 294 Abs 1 ZPO), son-
dern auch Teil des Vortrages des Widersprechenden über die Benutzung der Wi-
derspruchsmarke, auf den § 184 GVG anwendbar ist. Auf Grund dieser Vorschrift
bedurfte es im vorliegenden Fall aber deshalb keiner Übersetzung der eidesstattli-
chen Versicherungen, weil diese Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren,
in welcher der Vertreter der Widersprechenden ihren Inhalt in einer § 184 GVG ge-
nügenden Form wiedergegeben hat. Im Übrigen wäre eine Übersetzung der in
englischer Sprache abgefassten eidesstattlichen Versicherungen aber auch in ent-
sprechender Anwendung des § 82 MarkenG in Verbindung mit § 185 Abs 2 ZPO
entbehrlich gewesen, weil alle Beteiligte der englischen Sprache mächtig sind; ins-
besondere hat der Markeninhaber nicht geltend gemacht, sie wegen der Fremd-
sprachigkeit inhaltlich nicht erfassen zu können, sondern die Fremdsprachigkeit
vor allem im Zusammenhang mit der Tatsache gerügt, daß die eidesstattlichen
Versicherungen erst ca eine Woche vor der mündlichen Verhandlung vorgelegt
worden sind. Aus demselben Grund war auch eine Übersetzung der eidesstattli-
chen Versicherungen in ihrer Eigenschaft als Beweismittel nach § 82 Abs 1 Mar-
kenG iVm § 142 Abs 3 ZPO nicht erforderlich, weil eine solche gerichtliche Anord-
nung nur geboten ist, wenn einer der Verfahrensbeteiligten geltend macht, die ein-
gereichten Unterlagen mangels Sprachkenntnissen nicht zu verstehen (vgl
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BPatGE 44, 47, 52 – Künstliche Atmosphäre); diese Voraussetzung liegt hier aber
wie oben ausgeführt gerade nicht vor.
Aus den eidesstattlichen Versicherungen des Präsidenten der C…
vom 5. September 2002 (= besondere Geschäftsbezeichnung der Widersprechen-
den, vgl eidesstattliche Versicherung Ziff 4), seines Stellvertreters vom 3. Septem-
ber 2002, des Direktors der Lizenzabteilung der Widersprechenden vom 29. Au-
gust
2002 und des Abteilungsleiters
"Arrow" der Lizenznehmerinnen E…
B.V. und S… B.V. vom 4. September 2002 geht zwar hervor, daß die Wi-
derspruchsmarke mit Zustimmung der Widersprechenden von den Lizenznehme-
rinnen der Widersprechenden für verschiedene Bekleidungsstücke, ua die einge-
tragene Ware "Hemden" in Deutschland benutzt worden ist. Die Angaben zu der
Benutzung, deren Umfang für "Hemden" im übrigen nicht näher spezifiziert wor-
den ist, beziehen sich jedoch nur auf den vor der Bekanntmachung der Eintragung
der jüngeren Marke liegenden Fünfjahreszeitraum gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 Mar-
kenG (Februar 1990 bis Februar 1995). Nach der Rechtsprechung (vgl BGH
GRUR 1998, 938 – DRAGON; 1999, 54, 55 – Holtkamp; 1999, 995, 996 - HON-
KA) muß die Widerspruchsmarke aber gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG auch in
den fünf Jahren vor der abschließenden Entscheidung über den Widerspruch be-
nutzt worden sein, hier also September 1997 bis September 2002. Für diesen
Zeitraum enthalten die eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen keine Anga-
ben über eine ausreichende Benutzung der Widerspruchsmarke für "Hemden".
Nach der übereinstimmenden Aussage in den eidesstattlichen Versicherungen ist
die E… B.V., die als Lizenznehmerin der Widersprechenden
"Arrow"-
Hemden über ausgewählte Einzelhändler in Deutschland vertrieben haben soll, im
Jahr
1993 in Konkurs gegangen. Daraufhin haben die S… B.V. und die
B… S.A. das Lizenzrecht an der Marke
"Arrow" für Deutsch-
land erworben. Eine Benutzung für "Arrow branded shirt products" ist aber einhel-
lig nur bis 1995 dargelegt worden. Für die B…
S.A. hat der Di-
rektor der Lizenzabteilung der Widersprechenden (dort tätig bis Mai 1996) einen
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Verkauf in Höhe von …
DM in der ersten Jahreshälfte
1994 eidesstattlich
versichert (vgl Ziff 20). Die S… B.V. soll durch ihre eigene Lizenznehme-
rin, die A…
B.V., in Deutschland "ARROW-Produkte" verkauft haben,
wobei die (nicht aufgeschlüsselten Umsätze für 1994 und 1995 mit f…,
bzw f…, angegeben sind (vgl Ziff
21). Der Präsident von C…
(dort tätig bis 1994) und sein Stellvertreter (dort tätig bis 1997) haben eidesstatt-
lich versichert (vgl Ziff 16 bzw Ziff 8), daß die Marke "Arrow" in Deutschland wäh-
rend des gesamten Zeitraums von 1990 bis 1995 im Handel gewesen sei ("com-
mercially active"). Damit in Einklang steht die Aussage des Abteilungsleiters "Ar-
row" der S…
B.V., daß ein deutscher Einzelhändler, nämlich die Firma
H…
GmbH, von 1990 bis 1995 ständig" ARROW branded
shirt products" verkauft und solche Hemden vorrätig gehalten habe (vgl Ziff 7).
Im Hinblick auf die Gesamtaussage, die sich aus den vier eidesstattlichen Versi-
cherungen ergibt, kann eine ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke nach
1995 nicht als ausreichend glaubhaft gemacht angesehen werden. Die einzigen
Hinweise auf einen Vertrieb von Bekleidung unter der Marke "Arrow" nach 1995
finden sich in der bereits von der Markenstelle berücksichtigten Rechnung vom
13. November 2000 an die Firma T… und in der eidesstattlichen Versiche-
rung des Geschäftsführers der Firma H…
GmbH vom
5. Mai 2000, wonach bis zur Aufgabe der Firma im Jahr 1999 unter der Mar-
ke "Arrow" Jacken, Hemden, Polo, Sweat und Strickwaren ein Umsatz von
… DM jährlich erzielt worden sei. Dies mag zwar ein beachtlicher Verkauf
an Lagerbeständen sein. Er kann aber schon mangels Aufschlüsselung des Um-
satzes auf die eingetragene Ware "Hemden" eine rechtserhaltende Benutzung
nicht belegen. Dasselbe gilt für die Rechnung an die Fa T…, aus der eine Lie-
ferung von Hemden nicht ersichtlich ist und die im übrigen auch jeden Hinweis
darauf vermissen läßt, daß es sich um mit der Marke "Arrow" gekennzeichnete
Waren handelt.
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Aus dem Vortrag der Widersprechenden sind auch keine die Nichtbenutzung ge-
mäß § 26 Abs 1 2. Halbs. MarkenG rechtfertigenden Umstände ersichtlich. Selbst
wenn die Widersprechende, wie sie vorträgt, kurz nach der Einlegung des Wider-
spruchs im Mai 1995 insolvent geworden ist und infolge von Umstrukturierungen in
ihrem Unternehmen chaotische Verhältnisse geherrscht haben, hätte es ihr nach
nunmehr sieben Jahren gelingen müssen, Unterlagen zur Glaubhaftmachung der
Benutzung der Widerspruchsmarke in Deutschland beizubringen. Im übrigen stellt
die Insolvenz der Widersprechenden auch keinen Rechtfertigungsgrund für eine
etwaige zeitweise Nichtbenutzung der Marke durch die Lizenznehmer dar, wie die
Markenstelle bereits zutreffend ausgeführt hat.
Die Beschwerde war daher zurückzuweisen, ohne daß es einer abschließenden
Entscheidung über die Frage der Verwechslungsgefahr der Marken nach § 9 Nr 1
MarkenG bedurfte, die wegen des gesamtbegrifflichen Charakters der Bezeich-
nung "Lost Arrow" in der jüngeren Marke kaum hätte verneint werden können.
Wegen der Kosten des Beschwerdeverfahrens wird auf § 71 Abs 1 Satz 2 Mar-
kenG verwiesen.
Dr. Schermer
Dr. van Raden
Schwarz
Pü
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Abb. 1
Abb. 2