Urteil des BPatG vom 21.12.2000
BPatG (marke, verwechslungsgefahr, beschwerde, beurteilung, umfang, arzneimittel, gesamteindruck, verbraucher, abstand, eugh)
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 88/00
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
BPatG 152
10.99
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betreffend die angegriffene Marke 396 54 477
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 21. Dezember 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Kliems sowie der Richter Knoll und Engels
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wer-
den die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 3.
September
1998 und vom
12. April 2000 in der Hauptsache aufgehoben.
Die Widersprüche aus den Marken 2 103 375 und 920 556 werden
zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
ESPIRESC
ist am 21. Februar 1997 für die Waren "Arzneimittel" in das Markenregister einge-
tragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 19. April 1997. Die
Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren das Warenver-
zeichnis auf "Verschreibungspflichtige Arzneimittel" beschränkt.
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Widerspruch erhoben haben die Inhaberin der älteren, seit dem 8. April 1997 für
"Rezeptpflichtige oral einzunehmende Atemwegstherapeutika" eingetragenen
Marke 2 103 375
RESPICEF
und die Inhaberin der seit dem 17. Juli 1974 für "pharmazeutische und veterinär-
medizinische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspfle-
ge; diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke" eingetragenen Marke 920 556
EUSPIRAX.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei
Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Lö-
schung der angegriffenen Marke aufgrund beider Widersprüche angeordnet. Es
bestehe Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke "RESPICEF", wobei
diese eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweise und wegen der mögli-
chen Identität der Waren insgesamt strenge Anforderungen an den von der jünge-
ren Marke einzuhaltenden Markenabstand zu stellen seien. Zwar müsse ver-
wechslungsmindernd berücksichtigt werden, daß bei rezeptpflichtigen Arzneimit-
teln die Fachkreise im Vordergrund stünden und mündliche Markenbenennungen
nur in geringerem Umfang zu erwarten seien. Aber selbst unter Berücksichtigung
dieses Umstandes sowie eines eingeschränkt verwechslungsmindernd wirkenden
Sinngehalts der Wortbestandteile "RESPI" für "Respiration" und "CEF" für die anti-
biotische Wirkgruppe der "Cephalosporine" halte die jüngere Marke in klanglicher
Hinsicht nicht den gebotenen Abstand ein. Sie weise die gleiche Laut- und Silben-
anzahl auf und stimme im Sprechrhythmus sowie in der klangtragenden und zu-
dem am Wortanfang gelegenen Lautfolge "ESPI" mit der Widerspruchsmarke
überein. Diese weise auch mit dem Wortanfang "RES" eine weitere klangliche An-
näherung zu der jüngeren Marke auf, auch wenn dieser Lautbestandteil in der an-
gegriffenen Marke an anderer Stelle stehe. Denn es müsse beachtet werden, daß
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derartige anagrammatische Buchstabenumstellungen eine Verwechslungsgefahr
kaum ausschließen könnten, insbesondere wenn man berücksichtige, daß Marken
im Verkehr kaum nebeneinander aufzutreten pflegten. Die abweichenden Konso-
nanten der jeweiligen Endsilben würden demgegenüber zurücktreten.
Auch hinsichtlich der Widerspruchsmarke "EUSPIRAX" seien wegen der mögli-
chen Warenidentität und des normalen Schutzumfanges der Widerspruchsmarke
strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, die die jüngere Marke
nicht einhalte. Diese stimme in der Silbenanzahl, im Betonungsrhythmus sowie in
der Lautfolge "spir" mit der Widerspruchsmarke überein und weise in den jeweili-
gen, phonetisch abgegrenzten Wortteilen "ESPI-RESC" bzw "EUSPI-RAX" sub-
stantielle klangliche Parallelen auf. Demgegenüber seien die Abweichungen zwi-
schen den Marken im Bereich des - allerdings bedeutsamen - Wortanfangs und
der Endsilben nicht so deutlich, daß sie in Relation zu den Übereinstimmungen,
die das Erinnerungsbild bei einer oft lückenhaften Vergleichsbetrachtung eher zu
beeinflussen in der Lage seien, eine Verwechslungsgefahr ausschließen könnten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke An-
trag,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Widersprüche
aus den Marken 2 103 375 und 920 556 zurückzuweisen.
Eine Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und der Wider-
spruchsmarke "RESPICEF" bestehe nicht. Durch die Aufnahme der Rezeptpflicht
auch in das Warenverzeichnis der jüngeren Marke sei die Kollisionsgefahr noch-
mals gemindert worden, so daß selbst bei normalen Anforderungen an den Mar-
kenabstand keinerlei Verwechslungsrisiko mehr bestehe. Die Marken unterschie-
den sich sowohl im Schriftbild als auch klanglich deutlich voneinander, wobei ein
klanglicher Vergleich der Markenwörter zeige, daß in keiner der jeweils drei Silben
eine Übereinstimmung bestehe und insbesondere der prägende und stärker be-
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achtete jeweilige Wortanfang völlig unterschiedlich sei. Auch die Wortenden unter-
schieden sich prägnant, insbesondere da von einer Aussprache des Bestand-
teils "CEF" der Widerspruchsmarke wie "zef" auszugehen sei. Außerdem müsse
auf eine deutliche Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke abgestellt
werden, da diese glatt beschreibende, auf das Indikationsgebiet hinweisende Be-
standteile aufweise. Ebenso wie "RESPI" auf "Respiration" hindeute, liege in
"CEF" ein üblicher beschreibender Hinweis auf die Antibiotikagruppe der "Cefalos-
porine", was die in dem Arzneimittelverzeichnis "Rote Liste" eingetragenen unter
der Hauptgruppe 10 entsprechend gebildeten Drittmarken anderer Unternehmer
belegten. Hinzu komme, daß die Beurteilung der phonetischen Verwechslungsge-
fahr vorliegend wegen der beiderseitig maßgeblichen Rezeptpflicht der Arzneimit-
tel nur von zweitrangiger Bedeutung sei.
Diese Beurteilung gelte entsprechend hinsichtlich des Widerspruchs aus der Mar-
ke "EUSPIRAX", da auch insoweit durch die in das Warenverzeichnis der jüngeren
Marke aufgenommene Rezeptpflicht eine Verwechslungsgefahr gemindert sei, der
wegen seiner häufigen Verwendung kennzeichnungsschwache, jeweilige Wortbe-
standteil "spir" für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur von zweitrangiger
Bedeutung sei und die in drei sehr dominanten, prägenden Lauten bestehenden
phonetischen Unterschiede der Markenwörter deutlich ausreichten, ihre sichere
Unterscheidung auch in klanglicher Hinsicht zu gewährleisten.
Die aus der Marke "EUSPIRAX" Widersprechende beantragt,
die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke zurückzu-
weisen.
Die Beschränkung des Warenverzeichnisses der jüngeren Marke auf rezeptpflich-
tige Arzneimittel bewirke zwar grundsätzlich, daß für die maßgeblichen Verkehrs-
kreise auf den Fachverkehr abzustellen sei, jedoch seien Hilfspersonen nicht völlig
unberücksichtigt zu lassen, so daß im Hinblick auf die verbleibende mögliche Wa-
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renidentität eine deutliche Unterscheidbarkeit der Marken zu fordern sei. Diese
könne aber nicht festgestellt werden, da beide Bezeichnungen über die gleiche
Silbenzahl sowie einen identischen Betonungsrhythmus verfügten und sich nur ge-
ringfügig im Lautbestand unterschieden. Zudem würden im Gesamteindruck einer
Bezeichnung regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale deutlicher hervortre-
ten als die Unterschiede. Auch erschließe sich selbst für den Arzt oder Apotheker
eine Bedeutung von "SPIR" nicht auf den ersten Blick, wie auch eine Ableitung der
für "rescue" = "Rettung" stehenden Endsilbe "RESC" der jüngeren Marke eine
Vorüberlegung und Phantasie erfordere, so daß auch die Wortbedeutungen eine
Verwechslungsgefahr nicht ausschlössen.
Die aus der Marke "RESPICEF" Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfah-
ren nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse sowie
die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, insbesondere
statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Mar-
kenG.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Es besteht nach Auffassung des
Senats insbesondere unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren erfolg-
ten Beschränkung des Warenverzeichnisses der jüngeren Marke keine Verwechs-
lungsgefahr zwischen den jeweiligen Marken im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 Mar-
kenG, so daß die Beschlüsse in der Hauptsache aufzuheben und die Widersprü-
che zurückzuweisen waren (§§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG).
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Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels anderer Anhaltspunkte von einer
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und einem normalen Schutzumfang der
Widerspruchsmarken aus, auch wenn einzelne Elemente für sich betrachtet we-
gen ihrer Bedeutung als sogenannte "sprechende Bestandteile" jedenfalls für
Fachleute erkennbar einen warenbeschreibenden Gehalt aufweisen oder aus an-
deren Gründen, wie zB ihrer nach der Registerlage oder wegen ihrer häufigen
Verwendung als Markenbestandteil, kennzeichnungsschwach sein mögen (vgl zur
Bedeutung der Registerlage Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 122;
BGH GRUR 1999, 241; 243 - Lions; BGH GRUR 1967, 246, 250 und 251 - Vita-
pur). Denn hieraus kann nicht ohne weiteres auf die allein maßgebende Kenn-
zeichnungskraft der Gesamtbezeichnung geschlossen werden, zumal es bei phar-
mazeutischen Erzeugnissen der üblichen Praxis entspricht, Marken in der Weise
zu bilden, daß diese als sogenannte sprechende Zeichen durch eine phantasievol-
le Zusammenstellung jedenfalls für den Fachmann erkennbarer Wirkstoff-
und/oder Anwendungsangaben die stoffliche Beschaffenheit, das Indikationsgebiet
oder dergleichen kenntlich machen (vgl BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin).
Wenn sich nach der im Beschwerdeverfahren gegebenen Warenkonstellation die
jeweils gegenüberstehenden Marken auch noch auf identischen Waren begegnen
können, so ist allerdings zu berücksichtigen, daß sich die im Beschwerdeverfahren
in das Warenverzeichnis der jüngeren Marke aufgenommene Rezeptpflicht ver-
wechslungsmindernd auswirkt. Denn bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln ist über-
wiegend auf die Verwechslungsgefahr in den Fachkreisen von Ärzten und Apothe-
kern abzustellen ist, welche aufgrund ihrer beruflichen Praxis und Erfahrung im
Umgang mit Arzneimitteln sehr sorgfältig sind und daher Markenverwechslungen
weniger unterliegen als Endverbraucher, (BGH GRUR 1993, 118, 119 - Corva-
ton/Corvasal; GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal; BGH MarkenR 2000,
138, 139 Ketof/ETOP). Dies gilt in eingeschränktem Umfang auch bei einer im
Hinblick auf die Widerspruchsmarke EUSPIRAX nunmehr maßgebenden Konstel-
lation einer einseitigen Rezeptpflicht (vgl BGH MarkenR 1999, 154, 156 - Cefallo-
ne), insbesondere aber auch hinsichtlich der für die Widerspruchsmarke RESPI-
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CEF nunmehr in beiden Warenverzeichnissen festgeschriebenen Rezeptpflicht.
Wenngleich hierdurch weder mündliche Markenbenennungen noch solche durch
medizinische Hilfskräfte oder durch sonstige Verkehrskreise vollständig ausge-
schlossen werden können, sondern in gewissem Umfang einzubeziehen sind, so
steht dennoch für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr die schriftliche Verord-
nung und das Unterscheidungsvermögen von Fachleuten deutlich im Vordergrund.
Im übrigen ist auch hinsichtlich der in eingeschränktem Umfang zu berücksichti-
genden allgemeinen Verkehrskreise grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig
mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, auf-
merksamen und verständigen Verbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je
nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH
MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li
Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd /
Loints) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, ei-
ne gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53
– Indorektal/Indohexal).
Auch wenn danach jedenfalls hinsichtlich der jeweils möglichen Warenidentität an
den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Markenabstand
eher noch strenge Anforderungen zu stellen sind, so ist die Ähnlichkeit der Marken
nach Auffassung des Senats in keiner Richtung derart ausgeprägt, daß die Gefahr
von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Die
angegriffene Marke hält vielmehr in jeder Hinsicht noch einen ausreichenden Ab-
stand zu den Widerspruchsmarken ein.
So unterscheiden sich beide Widerspruchsmarken im Schriftbild selbst bei stren-
gen Anforderungen in jeder üblichen Schreibweise deutlich aufgrund der auffälli-
gen Konturunterschiede der Buchstaben, wobei in Normalschrift oder bei hand-
schriftlicher Wiedergabe hinsichtlich der Widerspruchsmarke "Respicef" die ge-
genüber "Espirec" im Endbuchstaben "f" hinzukommende Oberlänge eine zusätzli-
che Unterscheidungshilfe bietet und zu berücksichtigen ist, daß das Schriftbild er-
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fahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung
einer Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort.
Aber auch in klanglicher Hinsicht weisen die jeweiligen Marken hinreichend deutli-
che Unterschiede in ihrem jeweiligen Gesamteindruck auf. Dies gilt selbst dann,
wenn man vernachlässigt, daß wegen der vorliegend im Vordergrund stehenden
Fachkreise die Bedeutung einer klanglichen Verwechslungsgefahr von vorneher-
ein reduziert ist.
So weist die wie "respizef" gesprochene Widerspruchsmarke "RESPICEF" gegen-
über der angegriffenen wie "espiresk" gesprochenen jüngeren Marke bereits im er-
fahrungsgemäß stärker beachteten Wortanfang (vgl hierzu Althammer/Ströbele
MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 97) eine erhebliche Klangabweichung durch den zu-
sätzlichen konsonantischen Anlaut "r" auf. Hinzu kommen aber die im Vergleich
der Klangbilder nicht zu überhörenden Unterschiede der jeweiligen Endsil-
ben "resk" und "zef", so daß jedenfalls die Unterschiede der Wörter in ihrer Ge-
samtheit ihre sichere Unterscheidung nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck ge-
währleisten. Auch kann der Auffassung der Markenstelle nicht gefolgt werden, daß
die Widerspruchsmarke mit der Lautfolge "res" eine weitere klangliche Annähe-
rung aufweise, die lediglich eine anagrammatische Buchstabenumstellung darstel-
le und deshalb zu keiner wesentlichen Veränderung des Gesamteindrucks führe,
da der Verbraucher sich an die unterschiedliche Reihenfolge der übereinstimmen-
den Lautelemente erfahrungsgemäß nicht mehr erinnere. Denn das als eigenstän-
dige Sprechsilbe in der Widerspruchsmarke enthaltene Lautelement "res" ist in der
jüngeren Marke klanglich nur als Silbenbestandteil der dritten Sprechsilbe "resc"
enthalten, die wegen des klangstarken Sprenglauts "k" der Anfangsilbe "res" der
Widerspruchsmarke auch nicht stark angenähert ist. Die Argumentation der Mar-
kenstelle entspricht insoweit zu sehr einer bloß formalen, zergliedernden Betrach-
tungsweise, die der natürlichen Wahrnehmung der Marken durch den Verbraucher
nicht gerecht wird. Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob die aus den Be-
standteilen der Markenwörter ableitbaren Sachhinweise - insbesondere im Hin-
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blick auf die deutlich im Vordergrund stehenden Fachkreise - zusätzliche Unter-
scheidungshilfen bieten.
Ebenso weist die angegriffene Marke zu der Widerspruchsmarke "EUSPIRAX" ei-
nen hinreichenden klanglichen Abstand auf, da sich ihr Lautbestand entgegen der
Ansicht der Widersprechenden nicht nur geringfügig von demjenigen der Wider-
spruchsmarke unterscheidet. Diese enthält bereits durch die erste Sprechsil-
be "eu" eine markante, im Gesamtklang des Markenwortes nicht zu überhörende
Abweichung zu der angegriffenen Marke, zumal die wie "espiresk" gesprochene
jüngere Marke auch an anderer Stelle keine klangliche Entsprechung zu der Laut-
verbindung "eu" aufweist. Hinzu kommen die sich aus dem Vergleich der Endsil-
ben ergebenden, den jeweiligen Gesamtklang gleichfalls deutlich mitbeeinflussen-
den Klangabweichungen. Denn die Widerspruchsmarke weist insoweit nicht nur
durch den dunkleren Vokal "a" einen hörbaren vokalischen Unterschied zu der jün-
geren Marke auf, sondern mit dem markanten "x" auch einen abweichenden kon-
sonantischen Auslaut, der trotz einer gewissen Ähnlichkeit zu der gegenüberste-
henden Konsonantenverbindung "sk" eine weitere klangliche Differenzierung be-
wirkt. Nach Auffassung des Senats unterscheiden sich die Marken jedenfalls in
der Gesamtheit ihrer Lautunterschiede und losgelöst von einer formalen Betrach-
tungsweise trotz der in einzelnen Lautelementen, im Sprechrhythmus sowie in der
Silbenanzahl bestehenden Gemeinsamkeiten hinreichend deutlich voneinander,
auch wenn die Auffassung des Verkehrs eher von einem undeutlichen Erinne-
rungsbild bestimmt wird (st Rspr - vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd /
Loints).
Insoweit darf hinsichtlich der von der Markenstelle für das Erinnerungsbild
des Verbrauchers in den Vordergrund gestellten Gemeinsamkeiten der Wörter
auch nicht vernachlässigt werden, daß bei der Prüfung der markenrechtlichen Ver-
wechslungsgefahr des maßgeblichen Gesamteindrucks der Marken insbesondere
auch die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen
sind (EuGH GRUR 1998, 387, 390 - Springende Raubkatze; MarkenR 1999, 236,
239 - Lloyd / Loints).
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Nach alledem erweist sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke
als begründet.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems Knoll
Engels
Pü