Urteil des BPatG vom 28.09.2001
BPatG: spielzeug, veröffentlichung, form, patent, kennzeichnungskraft, wortmarke, verwechslungsgefahr, auflegung, graben, wiedereröffnung
BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 279/01
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(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
BPatG 154
6.70
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betreffend die Marke 397 33 055
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 2002 durch Richter Dr. Albrecht als Vor-
sitzenden, Richter Sekretaruk und Richter Engels
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss
des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse
28 vom 28. September 2001 aufgehoben, soweit der Widerspruch
wegen der Waren Spiele, Puzzles; Spielzeug, ausgenommen
Spielfiguren; Spielfiguren, nämlich Flusspferde und Nilpferde;
Christbaumschmuck (alle vorstehend genannte Waren aus-
schließlich iVm. dem internationalen Dixieland-Festival Dresden)
zurückgewiesen wurde.
Die Marke 397 33 055 wird hinsichtlich der Waren
Spiele, Puzzles; Spielzeug, ausgenommen Spielfiguren; Spielfigu-
ren, nämlich Flusspferde und Nilpferde; Christbaumschmuck (alle
vorstehend genannte Waren ausschließlich iVm. dem internatio-
nalen Dixieland-Festival Dresden)
gelöscht.
G r ü n d e
I.
Gegen die nach Beschränkung des Warenverzeichnisses vor und nach der
mündlichen Verhandlung letztendlich ua für
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Spiele, Puzzles; Spielzeug, ausgenommen Spielfiguren; Spielfigu-
ren, nämlich Flußpferde und Nilpferde; Turn- und Sportgeräte,
Christbaumschmuck (alle vorstehend genannte Waren aus-
schließlich iVm. dem internationalen Dixieland-Festival Dresden)
eingetragene Wortmarke
DIXIE
ist hinsichtlich der genannten Waren Widerspruch erhoben aus der seit
21. Dezember 1959 für Spielwaren, nämlich Spielfiguren eingetragenen Wort-
marke 732 246
Diggy.
Die Markenstelle für Klasse 28 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Zur Be-
gründung wurde ausgeführt, dass die Waren zwar teilweise identisch und
hochgradig ähnlich seien. Die Marken seien aber deutlich unterschiedlich, wobei
sich eine Unterscheidungshilfe durch den Bedeutungsgehalt der angegriffenen
Marke ergebe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie sieht die Mar-
ken als klanglich ähnlich an und trägt vor, dass beim Verhören die Wortbedeutun-
gen nicht erfasst werden.
Die Widersprechende beantragt,
den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die angegriffene
Marke im Umfang des Widerspruchs zu löschen.
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Der Markeninhaber beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er bestreitet die Benutzung der Widerspruchsmarke und weist auf die Unter-
schiede in der Wortmitte der Marke hin. Im übrigen sei zu berücksichtigen, dass
sich die angegriffene Marke nur an die Interessenten einer bestimmten Veran-
staltung, nämlich des jährlich stattfindenden einwöchigen Dixieland-Festivals in
Dresden, richte.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Im Umfang der angegriffenen Waren be-
steht die Gefahr von Verwechslungen mit der Widerspruchsmarke.
Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke
im Falle des Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer
eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die bei-
den Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich in Verbindung ge-
bracht werden. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist dabei unter Berücksichti-
gung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung
zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der
Marken und der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft
der prioritätsälteren Marke besteht (vgl. BGH, MarkenR 2000, 359, 360 –
Bayer/BeiChem).
a) Die Benutzung der Widerspruchsmarke ist für Spielfiguren glaubhaft gemacht.
§ 43 Abs. 1 MarkenG bestimmt, dass die Widersprechende aus einer einge-
tragenen Marke mit älterem Zeitrang, wenn der Gegner die Benutzung bestreitet,
glaubhaft zu machen hat, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor
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Veröffentlichung der Eintragung der Marke, gegen die sich der Widerspruch
richtet, gemäß § 26 MarkenG benutzt hat, sofern sie zu diesem Zeitpunkt seit fünf
Jahren eingetragen ist. Dieser Benutzungszeitraum reicht vom 20. November
1992 bis zum Tag der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am
20. November 1997. Zugleich endet ein fünfjähriger Benutzungszeitraum am Tag
der mündlichen Verhandlung. In den Jahren 1996 bis 2002, wobei im Jahr 1997
beide Benutzungszeiträume abgedeckt werden, hat die Widersprechende mit der
Widerspruchsmarke gekennzeichnete Spielfiguren im Inland verkauft. Die
entsprechenden Umsatzzahlen wurden an Eides Statt versichert. Auszüge aus
Prospekten zeigen die Kennzeichnung der Spielfiguren mit der Marke. Dies reicht
ohne weiteres, um eine Scheinbenutzung der Marke in den Benutzungszeit-
räumen auszuschließen.
Damit stehen sich seitens der Widerspruchsmarke Spielfiguren und auf Seiten der
angegriffenen Marke Spiele, Puzzles, Spielzeug, Spielfiguren, in Form von Fluss-
pferden und Nilpferden und Christbaumschmuck gegenüber. Im Bereich der Spiel-
figuren umfassen die Marken identische Waren (die Widersprechende ist nicht auf
Spielfiguren in Form von Maulwürfen beschränkt). Spiele und Spielzeug sind mit
Spielfiguren hochgradig ähnlich, da diese häufig Spielfiguren enthalten. Puzzles
und Christbaumschmuck sind den Spielfiguren durchschnittlich ähnlich. Bei Puzz-
les decken sich Verwendungszweck und Vertriebswege. Bei Christbaumschmuck
gibt es nicht nur den traditionellen Bereich, wie Kugeln und Kerzen, sondern auch
Spielfiguren, was für die Annahme einer durchschnittlichen Ähnlichkeit ausreicht.
Nichts anderes gilt für die ursprünglich beanspruchten Waren, weshalb eine Wie-
dereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten war.
b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Zwar
handelt es sich bei der mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Spielfigur
um einen Maulwurf, der in der Natur gräbt. Jedoch geht (to) dig als das englische
Wort für "graben" in der Widerspruchsmarke unter, da es sich um eine selbstän-
dige Abwandlung des englischen Verbs handelt.
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c) Die Marken sind klanglich ähnlich. Sie unterscheiden sich lediglich im Konso-
nanten in der Wortmitte, der bei der angegriffenen Marke "GS" und bei der Wider-
spruchsmarke "G" lautet.
Insgesamt führt dies zur Feststellung der Gefahr von Verwechslungen.
Zu einer Auflegung von Kosten (§ 71 Abs 1 MarkenG) besteht kein Anlass.
Dr. Albrecht
Engels
Sekretaruk
Na