Urteil des BPatG vom 04.07.2001
BPatG: dreidimensionale marke, verkehr, wiedergabe, hersteller, unterscheidungskraft, patent, bestandteil, ware, markenregister, verbreitung
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 11/00
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
4. Juli 2001
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 395 11 241
BPatG 154
6.70
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hat der 29. Senat des Bundespatentgerichts (Marken-Beschwerdesenat) aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 4. Juli 2001 durch den Richter Baumgärtner als
Vorsitzenden, die Richterin Pagenberg und den Richter Guth
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der
Markenabteilung 3.4. vom 26. Oktober 1999 aufgehoben.
2. Der Löschungsantrag wird zurückgewiesen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die nachstehend entsprechend der mit der Anmeldung eingereichten Wiedergabe
wiedergegebene dreidimensionale Marke
siehe Abb. 1 am Ende
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ist für die Waren
"Schreibwaren, nämlich Kugelschreiber"
am 22. Februar 1996 unter der Nummer 395 11 241 in folgender Form
in das Markenregister eingetragen worden. Die Markenabteilung 3. 4. des Deut-
schen Patent- und Markenamts hat dem Antrag, die Marke wegen des Vorliegens
absoluter Schutzhindernisse zu löschen, mit Beschluss vom 26. Oktober 1999
stattgegeben und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, weil der
Eintragung der Marke das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft entgegengestan-
den habe.
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Die eingetragene Form sei zwar markenfähig, denn es handele sich bei dem
sechseckigen Schreibkörper ersichtlich nicht um eine zur Erreichung der techni-
schen Wirkung zwingend erforderliche Form. Allerdings könne man daran zwei-
feln, ob das Zeichen einen über den puren Hinweis auf die Existenz der Ware hi-
nausgehenden "geistigen Überschuss" in der Formgestaltung aufweise, der für die
Markenfähigkeit erforderlich sei. Dies alles könne jedoch dahingestellt bleiben,
weil der Marke jedenfalls jegliche Unterscheidungskraft fehle. Die Formgestaltung
sei auf dem Gebiet der Schreibgeräte nicht so originell, dass sie herkunftshinwei-
send wirke. Auf dem Sektor der Schreibgeräte herrsche zwar eine Formenvielfalt
im Detail. In ihren typischen Merkmalen seien sich die Kugelschreiber verschiede-
ner Hersteller aber außerordentlich ähnlich. Es gebe zwei Grundtypen von Kugel-
schreibern: solche mit einer vom Schaft zu lösenden Verschlusskappe mit Halte-
clip und solche, bei denen die Mine mittels einer Vorrichtung in den Schaft einge-
zogen werden könne und bei denen der Halteclip am Schreibkörper selbst ange-
bracht sei. Innerhalb dieser beiden Versionen erwarte der Verkehr vielfältige Va-
riationen. Von einer herkunftsweisenden Wirkung könne nur dann gesprochen
werden, wenn eine Form den durch die beiden Grundtypen gegebenen Rahmen
durchbreche. Ein Kugelschreiber, der aus durchsichtigem Kunststoff gefertigt sei,
einen sechseckigen Schaftquerschnitt aufweise und dessen Form sich an einem
Grundtyp orientierte, sei für den Verkehr keine Besonderheit. Die Ausgestaltung
des Schriftkörpers und der Verschlusskappe stelle nur eine einfache Kombination
einfacher geometrischer Elemente dar, die einen geringen Abstand zu anderen
Formen aufweise. Die Unterschiede seien so unbedeutend, dass sie kaum wahr-
genommen und jedenfalls nicht als betriebskennzeichnender Hinweis aufgefasst
werden. Die Bekanntheit der Kugelschreiber der Markeninhaberin und deren Form
sei für die Beurteilung einer entsprechend gestalteten Formmarke irrelevant. Aus
diesen Gründen habe der Marke bereits zur Zeit der Eintragung jegliche Unter-
scheidungskraft gefehlt.
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Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke.
Die dreidimensionale Form sei markenfähig, weil diese verschiedene Gestal-
tungselemente aufweise, von denen einige – etwa die Form des Abschlusstop-
fens, die Kappe und die Durchsichtigkeit des Körpers des Kugelschreibers – nicht
durch eine technische Funktion bedingt seien. Auch seien andere Formen als die
sechseckige Form des Schaftes denkbar, um die Greifbarkeit des Stiftes zu ge-
währleisten. Der Marke fehle auch nicht jegliche Unterscheidungskraft, was zum
einen aus der von anderen Kugelschreibern abweichenden Form und zum ande-
ren aus der weltweiten, außerordentlich großen Verbreitung und Beliebtheit des
betreffenden Kugelschreibers folge. Ein Freihaltungsbedürfnis scheide aus, weil
sich die angemeldete Form markant von anderen Einmalkugelschreibern abhebe
und den Mitbewerbern eine Vielzahl von anderen, abweichenden Gestaltungs-
möglichkeiten zur Verfügung stehe. Außerdem sei die Marke nach anfänglicher
Beanstandung aufgrund einer Eingabe der Markeninhaberin, die die Bekanntheit
der Form der Waren dargelegt habe, als Gemeinschaftsmarke eingetragen wor-
den. Da das europäische und das deutsche Markenrecht harmonisiert seien, wi-
derspreche die Löschung durch ein nationales Patentamt dem Harmonisierungs-
gedanken.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Löschungs-
antrag zurückzuweisen.
Sie regt an, im Falle der Zurückweisung der Beschwerde die Rechtsbeschwerde
zuzulassen, hilfsweise die Sache dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.
Die Löschungsantragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Form der eingetragenen Marke hebe sich von Kugelschreibern anderer Her-
steller nicht so stark ab, dass der Verkehr darin einen Hinweis auf einen be-
stimmten Herkunftsbetrieb sehe. Die typischen Merkmale der eingetragenen Form
seien auch bei den Produkten anderer Hersteller verbreitet und hätten zum Teil
außerdem eine ganz bestimmte Funktion.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen
sowie auf die Amtsakte 395 11 241.9 (S 90/97 Lösch) Bezug genommen.
II.
1. Die Beschwerde ist fristgemäß und auch im übrigen zulässig. Sie hat in der Sa-
che auch Erfolg, nach Auffassung des Senats ist die angegriffene Marke zu
Recht eingetragen worden (§§ 50, 54, 8 Abs 2 Nr 2 und 1 MarkenG). Der Marke
standen zum Zeitpunkt ihrer Eintragung die Eintragungsversagungsgründe des
§ 8 Abs 2 Nr 2 und Nr 1 MarkenG nicht entgegen, weil sie nicht ausschließlich
aus schutzunfähigen Bestandteilen besteht.
2. Bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit der Marke ist von der Marke auszuge-
hen wie sie angemeldet und eingetragen worden ist, wobei bei Unklarheiten auf
die mit der Anmeldung eingereichte Darstellung zurückzugreifen ist (vgl zum
ähnlichen Fall des Schutzgegenstandes einer IR-Marke BPatGE 33,135, 136 ff.;
39, 239, 240; BGH I
ZB
40/98 "Uhrvorderseite" Beschluss vom
14. Dezember 2000, nicht veröffentlicht). Der Prüfung ist daher eine dreidimen-
sionale Marke – die Bezeichnung "Bildmarke" im Markenregister beruht auf
anfänglichen technischen Unzulänglichkeiten des elektronischen Registers und
ist daher für die geschützte Markenform ohne Belang – mit dem eingeprägten
Wort "BIC" zugrunde zu legen. Zwar entsteht der Schutz der Marke durch die
Eintragung ins öffentliche Markenregister (§ 4 Nr 1 MarkenG) und die eingetra-
gene Marke wird publiziert, damit die Öffentlichkeit über die bestehenden
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Rechte und deren Schutzgegenstand informiert ist. Die Bestimmung von Inhalt
und Umfang des Schutzrechts erfolgt daher grundsätzlich durch das Register
(vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 3 Rn 11, § 32 Rn 13 mN; vgl
zum ähnlichen Fall des Schutzgegenstandes einer IR-Marke BPatGE 33, 135,
136
ff; 39, 239, 240; BGH I
ZB
40/98 "Uhrvorderseite" Beschluss vom
14. Dezember 2000, nicht veröffentlicht). Dies schließt nach Auffassung des
Senats aber nicht aus, dass zur Konkretisierung ungenauer Abbildungen im
Register und in den Veröffentlichungsmedien die mit der Anmeldung
eingereichte bildliche Darstellung herangezogen werden muss. Bei dieser
Wiedergabe handelt es sich um die vom Anmelder eingereichte und beantragte
Marke, von der das Patent- und Markenamt nicht abweichen darf. Die
Schutzfähigkeit der Marke wird anhand dieser Darstellung von der Markenstelle
auf Schutzversagungsgründe geprüft und die Eintragung dieser konkreten
Marke von der Markenstelle beschlossen. Für den Vorrang der mit der
Anmeldung eingereichten Darstellung spricht auch die Möglichkeit einer
Berichtigung des Registers, wenn dessen Inhalt aufgrund eines offensichtlichen
Fehlers von der Anmeldung abweicht (§ 45 Abs 1 MarkenG) etwa, wenn wie
hier die angemeldete Abbildung um 90 Grad gedreht eingetragen wird. Auch
sind Markenformen wie Hörmarken oder Farbmarken eintragbar, die oft nur
annähernd grafisch wiedergeben und publiziert werden können (vgl zu diesem
Problem auch BPatG 2000,1044 Geruchsmarke). Ein Zurückgreifen auf nicht
eingetragene und publizierte Materialien (klangliche Wiedergabe,
Normentabelle für Farben) wird in solchen Fällen zur exakten Bestimmung des
tatsächlichen Schutzgegenstands meist erforderlich sein. Die
Publikationsfunktion des Registers ist darum insoweit ohnehin begrenzt (vgl zur
Problematik der Darstellbarkeit neuer Markenformen Althammer/Ströbele,
Markengesetz, 6. Aufl, § 3 Rn 12) und spricht nicht zwingend gegen den
Vorrang der angemeldeten Darstellung. In der Eigenart der Markenform
begründete Schwierigkeiten der graphischen Wiedergabe die – wie hier nicht
von §
8 Abs
1 MarkenG erfasst werden
- oder eventuelle technische
Unzulänglichkeiten, die im Bereich des Deutschen Patent- und Markenamts
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liegen, und die zu einem Verlust von Einzelheiten der Darstellung, im
vorliegenden Fall durch Scannen oder Speicherung führen, können nicht zu
Lasten des Anmelders bzw Markeninhabers gehen. Dies gilt jedenfalls dann,
wenn die Anmeldung und die Wiedergabe der Marke den formellen
Erfordernissen an Format und Deutlichkeit (§ 32 Abs 2 Nr 2, Abs 3 MarkenG,
§ 9 Abs 1 bis 3, Abs 4, § 8 Abs 2 bis 4 MarkenV) entsprechen. In diesem Fall
muss das Deutsche Patent- und Markenamt die technischen Voraussetzungen
schaffen, um die gesetzlichen Vorschriften und seine gesetzlichen Aufgaben
ordnungsgemäß zu erfüllen. Für eine Auffassung, dass technische
Unzulänglichkeiten beim Vorgang der Registrierung und der Publikation zu
Lasten des Anmelders gehen, gäbe es keine gesetzliche Grundlage.
Auszugehen ist damit vorliegend von der der Anmeldung vom 13. März 1995
auf einem Blatt, das auch das Verzeichnis der Waren enthält, beigefügten
Darstellung der angegriffenen Marke eines liegenden Kugelschreibers mit
durchsichtigem, eckigem Schaft, in den das Wort "BIC" eingeprägt ist, und
dunkler Kappe, die einen Halteclip nicht erkennen lässt.
Es kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben, ob diese Abbildung
ausreicht, um den Schutzgegenstand ausreichend bestimmt und in allen we-
sentlichen Merkmalen vollständig darzustellen (§ 32 Abs 2 Nr 2 MarkenG, §§ 9,
8 Abs 2 MarkenV), wozu oft insbesondere bei komplexeren dreidimensionalen
Gestaltungen eine Abbildung in jedem Fall nicht ausreichen dürfte (vgl dazu
BPatG GRUR 2001, 521 "Penta Kartusche"). Jedenfalls fällt ein solcher
Verfahrensfehler nicht unter die Nichtigkeitsgründe des § 50 Abs 1 MarkenG
und könnte darum die Löschung der angegriffenen Marke nicht begründen.
Allerdings sprechen die regelmäßige Form und das Vorkommen von
Kugelschreibern ohne Halteclip dafür, dass die Abbildung bei lebensnaher
Betrachtung so zu interpretieren ist, dass die Rückseite entsprechend der
Vorderseite gestaltet ist, zumal sich trotz der Transparenz des Schaftes keine
Anhaltspunkte für das Gegenteil ergeben. Der Senat geht darum im
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vorliegenden Verfahren davon aus, dass die geschützte dreidimensionale Form
nicht einen Halteclip an der Abdeckkappe des Stiftes umfasst und dass die
diesbezüglichen Ausführungen der Verfahrensbeteiligten daher im vorliegenden
Fall nicht entscheidungserheblich sind.
3. Zu Recht ist die Markenabteilung davon ausgegangen, dass es sich um ein ge-
mäß § 3 MarkenG markenfähiges Zeichen handelt, dh um ein Zeichen, das ab-
strakt unterscheidungskräftig (§ 3 Abs 1 MarkenG) ist, denn die Marke weist
über die technisch bedingten Gattungsmerkmale hinaus eine Reihe von Ge-
staltungsmerkmalen auf, die weder ausschließlich durch die Art der Ware selbst
noch ausschließlich technisch oder wertmäßig bedingt sind (vgl dazu etwa BGH
WRP 2001, 261, 262
f m
Nachw "Gabelstapler"; BGH GRUR 413, 414
"SWATCH"; BGH GRUR 2001, 416, 417 "OMEGA"; BGH GRUR 2001, 418,
419 "Montre"). Dies gilt ua etwa für die auf der Darstellung nicht genau erkenn-
bare Anzahl der Kanten des Schaftes, die Länge des Stiftes oder den Grad der
Krümmung der Kontur der Stiftkappe.
4. Der Senat teilt auch die Auffassung der Markenabteilung, dass die Form der
angegriffenen dreidimensionalen Marke den Schutz des Gesamtzeichens nicht
begründen kann, weil der Form auch bei Anlegung mildester Maßstäbe jegliche
Unterscheidungskraft fehlt (so dass es auf die Frage des erforderlichen Maßes
an Unterscheidungskraft, die Gegenstand von Vorlagen zum EuGH ist – etwa
BGH WRP 2001, 261, 262 f m Nachw "Gabelstapler"-, hier nicht ankommt; vgl
BGH GRUR 413, 414 "SWATCH"; BGH GRUR 2001, 416, 417 "OMEGA"; BGH
GRUR 2001, 418, 419 "Montre").
Entscheidend für die Schutzfähigkeit ist, ob der angesprochene Verkehr – aus
welchem Grund auch immer - in der Form einen Herkunftshinweis erblickt. Bei
dreidimensionalen Marken sind besondere Eigenart und Originalität nicht zwin-
gende Voraussetzung für das Vorliegen von Unterscheidungskraft (vgl BGH
WRP 2001, 261, 264 m Nachw "Gabelstapler"; WRP 2000, 1290, 1292 "Likör-
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flasche"; BGH GRUR 413, 414 "SWATCH"; BGH GRUR 2001, 416, 417
"OMEGA"; BGH GRUR 2001, 418, 419 "Montre"). Entscheidend ist ein Ver-
gleich mit den tatsächlich auf dem betreffenden Gebiet vorhandenen Gestal-
tungsformen, wobei es nicht darauf ankommt, dass die charakteristischen
Formmerkmale in ihrer Kombination nachweisbar sind. Es genügt vielmehr,
dass diese charakteristischen Elemente auf dem betreffenden Gebiet vorkom-
men (vgl BGH GRUR 413, 415, 416 "SWATCH"; BGH GRUR 2001, 416, 417
"OMEGA"; BGH GRUR 2001, 418, 419 "Montre"; BGH I ZB 40/98 "Uhrvorder-
seite" Beschluss vom 14. Dezember 2000, nicht veröffentlicht). Dies ist hier der
Fall. Wie die bereits im Löschungsverfahren vor der Markenabteilung einge-
reichten Unterlagen belegen, waren und sind sowohl Kugelschreiber mit trans-
parenten und mehreckigen Schäften als auch mit mehr oder weniger spitz zu-
laufenden Abdeckkappen und mit abgerundeten Stopfen versehene Einmalku-
gelschreiber im Handel, die zum Teil auch diese charakteristischen Merkmale
der angegriffenen Form in Kombination aufweisen. Weiterhin lässt sich eine
große Gestaltungsvielfalt auf diesem Gebiet feststellen. Für die angesproche-
nen breiten Verkehrskreise vermag darum eine beliebige Kombination solch üb-
licher Gestaltungselemente einen Herkunftshinweis nicht begründen (vgl dazu
BGH GRUR 413, 415, 416 "SWATCH"; BGH GRUR 2001, 416, 417 "OMEGA";
BGH GRUR 2001, 418, 419, 420 "Montre"; BGH I ZB 40/98 "Uhrvorderseite"
Beschluss vom 14. Dezember 2000, nicht veröffentlicht). Die Markeninhaberin
hat dies auch nicht mehr ernsthaft behauptet, nachdem sich in der mündlichen
Verhandlung ergeben hat, dass der Halteclip auf der Markenabbildung nicht er-
kennbar ist. Die Behauptung, die eingetragene Form - mit Halteclip, der nicht
Bestandteil der angegriffenen Marke ist - sei durch hohen Umsatz bekannt,
reicht nicht aus, um die Schutzfähigkeit zu belegen. Erstens sagen die Umsatz-
zahlen nichts über die Verwendung als Marke aus, sondern allenfalls über eine
Bekanntheit des Produkts. Zweitens kann die Beliebtheit und Verbreitung des
Produkts vielerlei Gründe wie technische Details, niedriger Preis, wirtschaftliche
Monopolstellung etc haben, die nichts mit der konkreten Form zu tun haben und
muß darum auch nicht zwingend darauf hinweisen, dass gerade die Form dem
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Verkehr als von anderen Kugelschreibern abweichend auffällt. Außerdem ist
durch die große Verbreitung der Ware noch nicht belegt, dass der Verkehr in
der Form einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller bzw den zutreffenden
Hersteller sieht, denn die allgemeine Bekanntheit einer Marke erlaut noch keine
Aussage über deren Zuordnung zu einem bestimmten Hersteller. Auch sind
keine konkreten Umsätze für Deutschland vorgetragen.
5.
Allerdings enthält die streitgegenständliche Marke –
wie auch von der
Löschungsantragstellerin nicht in Frage gestellt – auf dem durchsichtigen
Schaft reliefartig das Wort "BIC", das den Schutz der Gesamtmarke begründet.
Der Senat hat keine Bedenken, dass ein Wort die Schutzfähigkeit einer dreidi-
mensionalen Marke begründen kann. Zwar können dann im Kollisionsfall aus
der konkreten körperlichen Form, die das Spezifikum jeder dreidimensionalen
Marke ist, isoliert keine Rechte hergeleitet werden (vgl dazu etwa BGH Mar-
kenR 2000, 178 "MAG-LITE"). Nach dem klaren Wortlaut des § 8 Abs 2 Mar-
kenG kommt es für die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit aber auf die Be-
trachtung der Gesamtmarke an, was besonders aus der Formulierung des § 8
Abs 2 Nr 2 MarkenG "ausschließlich" deutlich wird. Die Schutzfähigkeit einzel-
ner Teile der Marke wird erst im Kollisionsfall geprüft (vgl etwa BGH GRUR
1968, 414, 415 "Fe"; BGH MarkenR 2000, 178 "MAG-LITE"; Altham-
mer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl, § 9 Rn 159 m N). Es besteht des-
halb kein Anlass, bei dreidimensionalen Marken, die nach dem Markengesetz
gleichberechtigt neben den übrigen – auch den bisher zulässigen – Markenfor-
men stehen (vgl § 3 Abs 1 MarkenG, Art 2 MarkenRichtl), von dem Grundsatz,
dass ein Wort den Schutz einer Kombinationsmarke begründen kann, der etwa
für Wort-Bildmarken seit jeher unbestritten gilt, abzuweichen (vgl Altham-
mer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl, § 8 Rn 39 m N zum Stand der Dis-
kussion). Der nicht unproblematische Effekt, dass damit eine ausdrücklich als
dreidimensionale Marke angemeldetes Zeichen eingetragen werden kann, ob-
wohl es in seinen dreidimensionalen "Anteil" gerade nicht schutzfähig ist, muss
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dabei hingenommen werden (vgl zur deutschen Rspr etwa BPatGE 43, 122
"Taschenlampen"; Rechtsbeschwerde zugelassen und eingelegt; BPatG
28 W (pat) 260/96 "Mittelteil eines Endoskops" veröffentlicht auf PAVIS CD-
ROM).
Der für sich betrachtet nicht beschreibende und unterscheidungskräftige Wort-
bestandteil erscheint allerdings auf der nach Auffassung des Senats den
Schutzgegenstand bestimmenden mit der Anmeldung eingereichten Marken-
darstellung auf dem Schaft des Kugelschreibers im Verhältnis zur gesamten
Form relativ klein und wegen der in durchsichtigen Kunststoff als Relief inte-
grierten Schrift relativ undeutlich. Er mag bei nicht ganz genauer Betrachtungs-
weise oder bei ungünstigen Lichtverhältnissen schlecht wahrnehmbar sein.
Trotzdem reicht diese Darstellung nach Auffassung des Senats aus, um
schutzbegründend zu wirken.
Zwar muss die eingereichte Darstellung so beschaffen sein, dass sie die Be-
standteile der Marke in allen Einzelheiten auch bei schwarz-weißer Wiedergabe
in einem Format mit höchstens 9 cm Breite deutlich erkennen lässt (§§ 9 Abs 4,
8 Abs 2 Satz 1 MarkenV), es darf zu der angemeldeten bzw eingetragenen
Form nichts hinzugedacht werden und der schutzbegründende Bestandteil
muss so unübersehbar hervortreten, dass er noch als betrieblicher Herkunfts-
hinweis erkannt werden kann (vgl etwa BPatGE 34, 105, 107 "JOY of
LEONARDO"; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl, § 8 Rn 145).
Vorliegend ist auf der eingereichten Darstellung der Schriftzug erkennbar. Dar-
über hinaus muss nach Auffassung des Senats gerade bei dreidimensionalen
Marken berücksichtigt werden, dass diese Markenform in zweidimensionalen
graphischer Darstellung zwangsläufig nur annäherungsweise wiedergeben
werden kann (vgl zur Problematik der Darstellbarkeit neuer Markenformen Alt-
hammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl, § 3 Rn 12). Auch werden dreidimen-
sionale Formen in der Praxis häufig wesentlich größer verwendet als sie in der
mit der Anmeldung eingereichten, im Register enthaltenen oder der veröffent-
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lichten graphischen Wiedergabe erscheinen, was auch relativ kleine Bestand-
teile deutlicher erkennbar machen kann, besonders, wenn es sich um einen
Gegenstand handelt, an dem die eigentliche Betriebskennzeichnung üblicher-
weise im Verhältnis zur gesamten dreidimensionalen Form relativ klein, aber an
typischen Stellen angebracht ist (etwa die Firmenmarke auf Autokarosserien).
Aus diesen Gründen ist bei der Prüfung der Schutzfähigkeit einer dreidimensio-
nalen Marke stets auch die verkehrsübliche Verwendung solcher Formen zu be-
rücksichtigen, soweit diese aus der Art der angemeldeten Form bei lebensnaher
Betrachtungsweise ersichtlich ist.
Nach diesen Gesichtspunkten reicht der Schriftzug im vorliegenden Fall aus,
um den Schutz der Gesamtmarke zu begründen. Wie aus der Lebenserfahrung
hervorgeht und im vorliegenden Verfahren ausführlich durch Vorlage von Ku-
gelschreibern der Markeninhaberin sowie anderer Hersteller belegt worden ist,
werden dreidimensionale Formen wie die eingetragene in Längen von etwa 15
bis 20 Zentimeter benutzt, auf deren Schaft üblicherweise Kennzeichnungen
(Wörter, Zahlen und/oder Bilder) angebracht sind, was der Verkehr auch weiß.
Diese Elemente sind deutlich zu erkennen und werden von Verkehr auch be-
achtet, weil sich dort üblicherweise (ua) eine betriebliche Herkunftskennzeich-
nung befindet. Diese Schriftzüge oder Bilder sind in vergleichbarer Größe an-
gebracht die des Wort "BIC" auf der angegriffenen Marke, so dass in vorliegen-
den Fall dieser Markenbestandteil für den Verkehr als betriebliche Herkunfts-
kennzeichnung unübersehbar hervortritt.
6. Zu einer Kostenauferlegung nach § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG besteht keine
Veranlassung.
7.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die hier
entscheidungserheblichen Rechtsfragen, ob und inwieweit ein Schriftzug den
Schutz einer dreidimensionalen Marke begründen kann, ob die grafische Wie-
dergabe im elektronischen Register des Deutschen Patent- und Markenamts für
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den Schutzgegenstand ausschließlich bestimmend oder einer Interpretation
durch die mit der Anmeldung eingereichte detailreichere Darstellung zugänglich
ist, wie deutlich der schutzbegründende Bestandteil auf der Darstellung der zu
prüfenden dreidimensionalen Marke erscheinen muss und ob bei der Beurtei-
lung der Schutzfähigkeit einer dreidimensionalen Marke auch die übliche Art der
Verwendung in der Praxis zu berücksichtigen ist, rechtsgrundsätzliche Bedeu-
tung haben und – soweit ersichtlich – noch nicht höchstrichterlich geklärt sind
(§ 83 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG).
Baumgärtner Pagenberg
Guth
Hu
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Abb. 1
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