Urteil des BPatG vom 05.02.2003
BPatG (marke, benutzung, dienstleistung, verpflegung, glaubhaftmachung, ware, verwechslungsgefahr, beschwerde, verwendung, umfang)
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 161/00
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
5. Februar 2003
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B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 397 46 983
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 5. Februar 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Albert sowie des Richters Reker und der Richterin Eder
beschlossen:
Auf die Beschwerde wird der Beschluß der Markenstelle für
Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom
21. März 2000 aufgehoben, soweit die Löschung der angegriffe-
nen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 397 10 923
angeordnet wird.
Dieser Widerspruch wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die (nunmehr noch) für die Ware
"italienischer Perlwein, nämlich Prosecco"
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unter der Nummer 397 46 983 eingetragene Marke
siehe Abb. 1 am Ende
ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 397 10 923
siehe Abb. 2 am Ende
die ua für die Dienstleistung
"Verpflegung von Gästen"
eingetragen ist.
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Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die-
sem Widerspruch stattgegeben und die jüngere Marke gelöscht. Zwischen den
beiden Zeichen bestehe markenrechtliche Verwechslungsgefahr. Angesichts der
Überschneidungen bei der Erbringung der fraglichen Dienstleistung und im Ver-
trieb der für die jüngere Marke eingetragenen Ware sei eine gewisse Ähnlichkeit
zu bejahen. Beide Zeichen enthielten das Wort "DEA" als jeweils prägenden Be-
standteil. Dies gelte für die Widerspruchsmarke, da hier die Bildelemente im Ver-
gleich zu dem einzigen Wortbestandteil zurückträten. Auch bei der jüngeren Marke
sei der Bestandteil "DEA" das allein kennzeichnungskräftige Element, während die
übrigen Angaben rein sachbezogener Natur seien.
Hiergegen wendet sich der Inhaber der jüngeren Marke mit der Beschwerde. Es
bestehe allenfalls eine sehr entfernte Ähnlichkeit zwischen der Ware und der
Dienstleistung. Dies reiche aus, um im Ergebnis eine Verwechslungsgefahr zu
verneinen. Die Benutzung der Widerspruchsmarke werde (gemäß § 43 Abs 1
Satz 2 MarkenG) bestritten.
Demgegenüber hält die Widersprechende die Dienstleistung "Verpflegung von
Gästen" und die Ware "Getränke" für ähnlich. Die prägenden Bestandteile der
Vergleichszeichen stimmten überein, so daß insgesamt Verwechslungsgefahr be-
stehe.
Die Widersprechende hat Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer
Marke für die Dienstleistung "Verpflegung von Gästen, insbesondere Aus-
schank/Verkauf von Getränken" vorgelegt. Diese bestehen aus mehreren eides-
stattlichen Versicherungen mit Angaben zum Umsatz und Abbildungen von Auto-
höfen sowie einem Kassenbon und einer Getränkeliste. Die Inhaberin der jünge-
ren Marke hält die Einrede mangelnder Benutzung auch nach Kenntnisnahme der
vorgelegten Unterlagen ausdrücklich aufrecht.
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II.
Die zulässige Beschwerde des Markeninhabers hat Erfolg. Eine markenrechtliche
Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG liegt nicht vor, denn der
Widerspruch war bereits mangels ausreichender Glaubhaftmachung der Benut-
zung gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückzuweisen.
Hinsichtlich der im vorliegenden Fall zu beurteilenden Ähnlichkeit der Ware "italie-
nischer Perlwein, nämlich Prosecco" einerseits und der Dienstleistung "Verpfle-
gung von Gästen" andererseits ist zu berücksichtigen, daß der Inhaber der jünge-
ren Marke die Einrede mangelnder Benutzung nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG
erhoben und im weiteren Verfahrenslauf auch ausdrücklich vollumfänglich auf-
rechterhalten hat. Die zulässige Einrede hat zur Folge, daß gemäß § 43 Abs 1
Satz 3 MarkenG bei der Entscheidung lediglich diejenigen Dienstleistungen be-
rücksichtigt werden, für die die Benutzung glaubhaft gemacht ist. Dabei erfordert
die Glaubhaftmachung keinen lückenlosen Beweis, sondern lediglich die Darle-
gung der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl Althammer/Ströbele, MarkenR,
6. Aufl, § 43 Rdnr 36). Der Widersprechenden ist es aber nicht gelungen, eine
Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke für die einzige zur
Ähnlichkeit mit der Ware der jüngeren Marke führende Dienstleistung "Verpflegung
von Gästen" im maßgeblichen Zeitraum der letzten fünf Jahre vor der Entschei-
dung darzutun.
Zum Nachweis einer ernsthaften Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 26
Abs 1 MarkenG kommt es letztlich entscheidend darauf an, ob eine funktionsge-
mäße Benutzung der Marke vorliegt, ob also die Marke in der fraglichen Verwen-
dung zur (kennzeichenmäßigen) Unterscheidung der fraglichen Dienstleistung des
Benutzers von den Produkten oder Leistungen anderer Unternehmen dient (Alt-
hammer/Ströbele, aaO, § 26 Rdnr 9). Dafür ist die Darlegung von Benutzungs-
handlungen erforderlich, die nach Art, Umfang und Dauer dem Zwecke des Be-
nutzungszwangs entsprechen. Eben daran aber mangelt es im vorliegenden Fall.
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Zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke hat die Widersprechende meh-
rere eidesstattliche Versicherungen vorgelegt, die Angaben über den Absatz von
alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken enthalten. Dabei entsprechen
Umfang und Dauer der vorgetragenen Benutzung den Anforderungen sowohl hin-
sichtlich des hier maßgeblichen Benutzungszeitraums als auch der unabdingbaren
Ernsthaftigkeit der Benutzung, denn der Verkauf der genannten Getränke kann mit
zur Erbringung der hier zugrundeliegenden Dienstleistung beitragen. Eine rechtlich
erhebliche Art der Benutzung wurde jedoch nicht glaubhaft gemacht. Insoweit
stellt nur ein der verkehrsüblichen wirtschaftlichen Betätigung entsprechendes
Handeln eine rechtserhaltende Benutzung dar, reicht aber als solches auch immer
aus (Althammer/Ströbele, aaO, § 26 Rdnr 10). Dabei können die Anforderungen
an eine rechtserhaltende Art der Benutzung bei Waren nicht ohne weiteres auf die
hier zu beurteilende Art der Benutzung bei einer Dienstleistung übertragen wer-
den. Bei Dienstleistungen ist nämlich die bei Warenmarken typische Benutzungs-
art des Versehens der Ware mit der Marke wegen der Unkörperlichkeit der
Dienstleistung ausgeschlossen. Deswegen beschränkt sich die Verwendung der
Dienstleistungsmarke regelmäßig auf Werbemaßnahmen jeder Art sowie auf die
Anbringung der Marke auf bzw in Geschäftsgebäuden und auf Gegenständen, die
bei der Leistungserbringung eingesetzt werden. Maßgeblich ist also auch im
Rahmen der Beurteilung von Dienstleistungsmarken die funktionsgemäße
Markenverwendung, die vom Verkehr als Hinweis auf eine von einem bestimmten
Unternehmen erbrachte konkrete Dienstleistung verstanden wird. Auch hier darf
also nicht von vornherein auf jegliche Verbindung von Marke und Dienstleistung
verzichtet werden, sofern sie tatsächlich möglich und nicht branchenunüblich ist.
So kommt zB bei einem Hotel- und Gaststättenbetrieb neben der Anbringung der
Marke auf Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Briefbögen, Geschäftspapieren
und Werbeanzeigen auch der Einsatz der Marke auf unmittelbar mit der Dienst-
leistung in Verbindung stehenden Gegenständen wie Hotelwäsche und -schlüssel
oder Geschirr, Besteck und Speisekarten in Betracht, wobei aber stets den Gege-
benheiten des Einzelfalls Rechnung getragen werden muß (Althammer/Ströbele,
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aaO, § 26 Rdnr 20). Von diesen grundsätzlichen Überlegungen ausgehend ist für
den vorliegenden Fall festzustellen, daß eine solche funktionsgemäße und auf den
Einzelfall bezogene Verwendung einer Dienstleistungsmarke weder den vorge-
legten eidesstattlichen Versicherungen noch den diesen beigefügten Anlagen bzw
Ablichtungen entnommen werden kann. Die Abbildungen des DEA Restaurants im
DEA Autoport in Empfingen lassen eine Benutzung der Widerspruchsmarke zwar
im Zusammenhang mit einer (Zapfsäulen-)Überdachung erkennen, der Restau-
rantbereich weist jedoch weder nach seiner Außen- noch nach seiner Innenan-
sicht eine irgendwie im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "Verpflegung
von Gästen" stehende Kennzeichnung mit der Widerspruchsmarke auf. Der Ein-
gangsbereich und die Sitzecke im Freien sind gar nicht gekennzeichnet, die
Fensterjalousien tragen eine Aufschrift "Back Frisch". Die Theke im Innenbereich
gibt weder selbst noch in Form einer Wanddekoration einen Hinweis auf die Wi-
derspruchsmarke. Auch Benutzungsunterlagen, die den zu beurteilenden Dienst-
leistungen zugutegehalten werden können, wie Speisekarten, Tischdecken,
Bestecke, Platzsets oder auch entsprechend beschriftete Wandschilder sind nicht
erkennbar. Das gilt wohl auch hinsichtlich der mit Schriftsatz vom 11. Februar
2003 eingegangenen Abbildung des Innenbereichs, ganz abgesehen davon, daß
dieser nach Schluß der mündlichen Verhandlung (und nach Verkündung der Ent-
scheidung!) noch eingereichte Schriftsatz nicht mehr zu berücksichtigen war
(§ 296a ZPO; vgl a Althammer/Ströbele, aaO, § 79 Rn 20). Auch die Abbildungen
des Autohofs Wikingerland belegen keine Benutzungshandlung. Unabhängig
davon, daß hier die abgebildete Innenansicht der Theke derjenigen des Autoports
Empfingen in jeder Hinsicht entspricht und damit auch das oben Gesagte in vollem
Umfang zutrifft, zeigt die Außenansicht des Restaurants lediglich die
Eingangsüberschrift "Restaurant". Dies allein legt aber nicht automatisch den
Schluß nahe, daß der Betreiber der danebenliegenden Tankstelle auch der
Erbringer der hier fraglichen Dienstleistungen ist. Für den Bereich der Stehtische
gilt das zu den Theken im ersten Fall Gesagte. Auch hier ist keinerlei
funktionsgerechte Anbringung der Widerspruchsmarke erkennbar. Hinsichtlich des
Autohofs Berg läßt sich für den Restaurantbereich auf der beigefügten Abbildung
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ebenfalls kein Hinweis auf die Widerspruchsmarke und deren zugrundeliegende
Dienstleistung erkennen. Nicht maßgeblich kann es in diesem Zusammenhang
sein, daß sich beispielsweise der Restauranteingang in der Nähe der
Tankstellenkennzeichnung mit der Widerspruchsmarke befindet oder die
Tankstellenbezeichnung durch das Fenster zufällig im Restaurationsbetrieb
sichtbar ist. Diese Kennzeichnungen befinden sich nämlich nicht in einem
sachlichen oder örtlichen Zusammenhang mit den hier zu beurteilenden
Dienstleistungen. Angesichts der Größe des Gesamtunternehmens und der
vorgelegten teilweise doch recht erheblichen (Einzel-)Umsätze vermag
demgegenüber eine Getränkeliste unter dem Titel "Steinhagen kocht auf" keine
ausreichende Benutzung der Widerspruchsmarke für die Dienstleistung "Verpfle-
gung von Gästen" zu belegen. Dies gilt um so mehr, als ihre Herkunft nicht ein-
deutig ist und dieses Einzelexemplar allenfalls ein Beleg für die Existenz eines
entsprechenden Getränks, nicht aber für die fragliche Dienstleistung ist. Dies gilt
sinngemäß auch für den Kassenbon vom 04. Februar 2003 für eine Tasse Kaffee
aus dem DEA Autoport Buchholz. Kennzeichnungen der Waren an der Außenseite
der Regale nicht nur mit dem Preis und der jeweiligen Warenmarke, sondern auch
mit dem Symbol der Widerspruchsmarke können eine Benutzung für die fragliche
Dienstleistung ebenfalls nicht belegen.
Konnte die Widersprechende demnach jedenfalls die Art der Benutzung ihres Zei-
chens für die Dienstleistung "Verpflegung von Gästen" nicht dartun, kam es auf
die Frage der Verwechslungsgefahr der Vergleichszeichen nicht mehr an und die
Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke mußte Erfolg haben.
Besondere Gründe, einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens
gemäß § 71 Abs 1 MarkenG aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen, sind nicht gege-
ben. Das bloße Scheitern der Glaubhaftmachung der Benutzung der Wider-
spruchsmarke rechtfertigt im vorliegenden Fall eine Auferlegung der Kosten des
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Beschwerdeverfahrens auf die Widersprechende nicht, da der Versuch der Glaub-
haftmachung nicht als von vornherein völlig untauglich anzusehen ist (Altham-
mer/Ströbele, aaO, § 71 Rdnr 22).
Albert Reker Eder
Bb
Abb. 1
Abb. 2