Urteil des BPatG vom 03.08.2004
BPatG: verwechslungsgefahr, verkehr, kennzeichnungskraft, aufmerksamkeit, patent, gestaltung, form, verbraucher, eugh, wortmarke
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 288/03
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
3. August 2004
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 302 10 954
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hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 3. August 2004 unter Mitwirkung der Vorsitzenden
Richterin Dr. Schermer, des Richters Dr. van Raden und des Richters Schwarz
beschlossen:
1.
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Be-
schluss der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts vom 24. Juli 2003 aufgehoben, soweit
der Widerspruch aus der Marke 395 10 838 für „Schuhwa-
ren“ zurückgewiesen wurde.
2.
Die Löschung der angegriffenen Marke 302 10 954 wird für
„Schuhwaren, ausgenommen Hausschuhe und Pantoffeln“
angeordnet.
3.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die am 31. Mai 2002 veröffentlichte Eintragung der Wortmarke 302 10 954
Cara mia
u.a. für die Waren
„Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus (soweit in
Klasse 18 enthalten), Reise- und Handkoffer; Schuhwaren, Beklei-
dungsstücke, ausgenommen Unterbekleidung und Miederwaren,
Kopfbedeckungen“
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ist Widerspruch eingelegt aus der für die Waren
„Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Waren aus
Leder und Lederimitationen, nämlich Taschen und andere, nicht
an die aufzunehmenden Gegenstände angepaßte Behältnisse so-
wie Kleinlederwaren, insbesondere Geldbeutel, Brieftaschen,
Schlüsseltaschen; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Son-
nenschirme“
eingetragenen Wort-/Bildmarke 395 10 838
,
deren Eintragung am 5. Februar 1996 veröffentlicht wurde.
Durch Beschluss eines Beamten des höheren Dienstes hat die Markenstelle für
Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts den Widerspruch gemäß § 43
Abs. 2 MarkenG zurückgewiesen, weil die Widersprechende auf die Einrede der
Markeninhaberin die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke nicht glaubhaft ge-
macht habe. Die von ihr vorgelegten Benutzungsunterlagen, nämlich eine eides-
stattliche Versicherung ihres Mitarbeiters A… betreffend Umsätze in den
Jahren 1997 bis 2002 sowie ein Werbeprospekt aus dem Jahr 1998, ließen keinen
hinreichenden Nachweis der konkreten Art der Benutzung und der verwendeten
Markenform zu.
Dagegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde, zu deren Be-
gründung sie zum einen Fotografien von Hausschuhen und Pantoffeln vorlegt, die
mit der Widerspruchsmarke durch Etikett bzw. Eindruck gekennzeichnet sind, zum
anderen zur Frage der Verwechslungsgefahr ausführt: Durch intensive und lang-
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jährige Benutzung komme ihrer Marke erhöhte Kennzeichnungskraft zu. Die bei-
den Kennzeichnungen „Casa mia“ und „Cara mia“ seien klanglich derart ähnlich,
dass begriffliche Unterschiede – so sie denn vom Verkehr wahrgenommen würden
– angesichts der Identität bis beachtlichen Ähnlichkeit der jeweiligen Waren nicht
mehr hinreichend deutlich seien, so dass Verwechslungen zu besorgen seien.
Unter Anregung der Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt sie,
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom
24. Juli 2003 unter Anordnung der Teillöschung der Marke
302 10 954 hinsichtlich „Waren aus Leder und Lederimitationen,
soweit in Klasse 18 enthalten; Reise- und Handkoffer; Schuhwa-
ren, Bekleidungsstücke, ausgenommen Unterbekleidung und Mie-
derwaren, Kopfbedeckungen“ aufzuheben.
Demgegenüber beantragt die Markeninhaberin,
die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Im Hinblick auf die mit der Beschwerdebegründung eingereichten weiteren Benut-
zungsunterlagen erklärte sie zunächst mit Schriftsatz vom 4. März 2003, dass „die
Benutzungseinrede nicht aufrechterhalten“ werde. Im übrigen führt sie aus: Den
Marken, die sich klanglich und optisch deutlich wahrnehmbar unterschieden,
komme jedenfalls bei der Widerspruchsmarke ein für jedermann verständlicher
Sinngehalt zu, der vom Verkehr auch bei flüchtiger Wahrnehmung sofort erfasst
werde, ohne dass sie einen vorherigen Denkprozess erfordere, was eine Ver-
wechslungsgefahr ausschließe.
In der mündlichen Verhandlung haben beide Beteiligten ihre Standpunkte weiter
ausgeführt und vertieft. Auf Vorhalt der Widersprechenden, die Nicht-Aufrechter-
haltung der Benutzungseinrede in dem Schriftsatz der Markeninhaberin vom
4. März 2003 sei als umfassender Verzicht auf diese Einrede zu sehen, weshalb
bei der Entscheidung über den Widerspruch alle Waren der Widerspruchsmarke
zu berücksichtigen seien, hat die Markeninhaberin, die zuvor in ihrem Warenver-
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zeichnis den Warenbegriff „Schuhwaren“ durch den Zusatz „ausgenommen Haus-
schuhe und Pantoffeln“ beschränkt hatte, die Nichtbenutzungseinrede erneut im
Hinblick auf alle Waren, ausgenommen „Hausschuhe und Pantoffeln“, erhoben.
II.
Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet, denn zwischen den Ver-
gleichsmarken besteht im Hinblick auf die im Tenor genannten Waren die Gefahr
von Verwechslungen (§ 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 2 Nr. 1 Mar-
kenG).
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist von einer Benutzung der Wider-
spruchsmarke für „Hausschuhe und Pantoffeln“ auszugehen. Die Markeninhaberin
hat die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1
MarkenG zulässig erhoben und auf die von der Widersprechenden im Beschwer-
deverfahren zur Glaubhaftmachung der Benutzung für Hausschuhe und Pantoffeln
ergänzend eingereichten Unterlagen sodann erklärt, die Nichtbenutzungseinrede
werde nicht aufrechterhalten. Die Ansicht der Widersprechenden, mit dieser
unbeschränkten Erklärung habe die Markeninhaberin die Benutzung der Wider-
spruchsmarke für alle eingetragenen Waren anerkannt, begegnet insofern Beden-
ken, als eine Benutzung der Widerspruchsmarke ausschließlich für Hausschuhe
und Pantoffeln geltend gemacht worden war und sich auch sämtliche Glaubhaft-
machungsunterlagen nur auf diese Waren beziehen. Die Erklärung der Markenin-
haberin ist daher bei der nach § 133 BGB gebotenen Erforschung ihres wirklichen
Willens kaum anders auszulegen als in dem Sinne einer Nichtaufrechterhaltung
der Nichtbenutzungseinrede für Hausschuhe und Pantoffeln.
Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen, weil die Markeninhaberin in der
mündlichen Verhandlung die Nichtbenutzungseinrede hinsichtlich aller Waren der
Widerspruchsmarke ausgenommen Hausschuhe und Pantoffeln erneut erhoben
hat. Dies ist zulässig, denn in der Erklärung, die Nichtbenutzungseinrede nicht auf-
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rechtzuerhalten, liegt kein Verzicht auf die Einrede (BGH GRUR 2000, 886, 887
reSp – Bayer/Beichem). Die Nichtbenutzungseinrede ist entgegen der Rüge der
Widersprechenden auch nicht verspätet i.S.d. § 296 Abs. 2 ZPO, denn ihre Zulas-
sung konnte die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern und beruhte im üb-
rigen unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles auch nicht auf
grober Nachlässigkeit. Eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits war
nicht zu besorgen, weil aufgrund der zuvor bereits umfassend erhobenen Einrede
für die Widersprechende hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme und gege-
benenfalls zur weiter gehenden Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke
gegeben war. Die Widersprechende hat weder vorgetragen noch sind sonstige
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie im Hinblick auf die erneute Einrede weite-
res, früher nicht vorgelegtes Material für den hier gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 Mar-
kenG maßgeblichen Zeitraum vom 31. Mai 1997 bis 31. Mai 2002 hätte vorlegen
können, so dass der Senat in jedem Fall von einer Benutzung der Widerspruchs-
marke nur für Hausschuhe und Pantoffeln auszugehen hatte und keine Verzöge-
rung der Entscheidung eintreten konnte.
Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung
aller Umstände des Einzelfalls anhand der in Wechselbeziehung zueinander ste-
henden Faktoren des Grades der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der von
ihnen erfassten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 – Canon;
MarkenR 1999, 236, 239 – Lloyd). Aufgrund der Wechselbeziehung dieser gegen-
einander abzuwägenden Faktoren kann bei einem hohen Grad der Ähnlichkeit der
Marken und gesteigerter Kennzeichnungskraft der älteren Marke schon ein ge-
ringfügiger Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen für die Annahme
einer Verwechslungsgefahr ausreichen und umgekehrt (vgl. BGH GRUR 2004,
235, 237 - Davidoff II; GRUR 2004, 239 - DONLINE, jew.m.zahlr.w.N.). Dabei ist
auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durch-
schnittsverbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je nach der Art der
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betreffenden Waren unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506 -
ATTACHÉ/TISSERAND).
Was die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke angeht, so sind weder für
eine Schwächung noch für eine Erhöhung derselben hinreichende Anhaltspunkte
ersichtlich. Die von der Widersprechenden geltend gemachte langjährige und in-
tensive Benutzung ist, auch wenn sie nicht bestritten worden ist, jedenfalls nicht
ausreichend, um etwa eine überragende Bekanntheit der Widerspruchsmarke an-
nehmen zu können.
Die Waren „Hausschuhe und Pantoffeln“, für die eine Benutzung der Wider-
spruchsmarke anzuerkennen ist, fallen unter den eingetragenen Warenbegriff
„Schuhwaren“. Dabei kommt es hier letztlich nicht darauf an, ob bei der Beurtei-
lung der Verwechslungsgefahr „Schuhwaren“ insgesamt zugrundegelegt werden
oder nur die Einzelwaren „Hausschuhe und Pantoffeln“, denn diese weisen zu
„Schuhwaren, ausgenommen Hausschuhe und Pantoffeln“ der jüngeren Marke ei-
nen äußerst hohen, an Identität grenzenden Ähnlichkeitsgrad auf. Beide Teilseg-
mente des Gesamtwarenbereichs „Schuhwaren“ sind im Handel regelmäßig in
unmittelbarer Nähe vertreten, ähneln einander optisch und in den verwendeten
Materialien und werden auch des öfteren von denselben Herstellern angeboten.
Soweit mithin hinsichtlich der von den sich gegenüberstehenden Zeichen erfass-
ten Waren Identität bzw. an diese grenzende hochgradige Ähnlichkeit besteht, ist
bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ein strenger Maßstab anzulegen.
Die Ähnlichkeit von Marken ist grundsätzlich anhand ihres klanglichen und schrift-
bildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer
Verwechslungsgefahr reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstim-
mung in einer Hinsicht aus (vgl. BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH GRUR 2003,
1044, 1046 - Kelly). Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich
gegenüberstehenden Zeichen an, wobei bei Wort-/Bildzeichen im Hinblick auf die
klangliche Verwechslungsgefahr regelmäßig der Wortbestandteil als die für den
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Verkehr einfachste Benennungsmöglichkeit maßgeblich ist (vgl. BGH GRUR 2002,
809, 811 – Frühstücks-Drink I).
Im vorliegenden Fall ist die Widerspruchsmarke zwar grafisch gestaltet, doch ent-
hält sie über diese Gestaltung durch ein bestimmtes Schriftbild hinaus keine Ele-
mente, die dem Verkehr Anlass geben könnten, sie anders als mit den Worten
„Casa mia“ wiederzugeben. Dem steht die Wortmarke „Cara mia“ gegenüber.
Beide Marken unterscheiden sich lediglich durch die jeweils die unbetonte zweite
Silbe des ersten von zwei Wörtern einleitenden weichen Konsonanten „s“ und „r“.
Missverständnisse beim Hören sind bei der ansonsten gegebenen völligen Über-
einstimmung der Marken nicht auszuschließen. Gerade wenn, was im täglichen
Verkehr der Regelfall sein dürfte, Verbraucher den beiden Marken nicht gleichzei-
tig begegnen, sondern beim Kontakt mit der einen Marke die andere nur in ihrer
Erinnerung haben, ist zu erwarten, dass bei identischen oder höchstgradig ähnli-
chen Waren die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen
die Unterschiede in der Erinnerung überlagern und damit zu Verwechslungen füh-
ren (vgl. BGH GRUR 1998, 924, 925 - salvent/Salventerol, m.w.N.; 2000, 506, 509
– ATTACHÉ/TISSERAND). Auch der grundsätzlich aufmerksame Verbraucher hat
nämlich bei den betreffenden Waren, denen er als Waren des täglichen Bedarfs in
der Regel keine besondere Aufmerksamkeit schenkt, keine Veranlassung, sich die
betreffenden Marken mit der erhöhten Aufmerksamkeit einzuprägen, die er bei be-
sonders hochwertigen oder lebenswichtigen Waren an den Tag legen würde (vgl
EuGH GRUR Int: 1999, 737, 736 – Lloyd Nr. 26).
Die von der Markeninhaberin geltend gemachten Bedeutungsunterschiede zwi-
schen „Casa“ und „Cara“ vermögen dem Verkehr keinen hinreichend sicheren An-
halt für eine Unterscheidung der Marken bieten. Wenngleich ein nicht unerhebli-
cher Teil des Publikums „casa“ als in mehreren romanischen Sprachen üblichen
Begriff für „Haus“ und möglicherweise auch „cara“ als die weibliche Form des Ad-
jektivs „lieb“ verstehen mag, haben doch diese Bedeutungen im Rahmen der als
Gesamtheit zu betrachtenden Bezeichnungen keinen so nahe liegenden Bezug zu
den jeweiligen Produkten, dass ein klarer Sinn tragender Bedeutungsgehalt die
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Unterscheidbarkeit fördern könnte. Selbst wenn der Bestandteil „mia“ überein-
stimmend als die weibliche Form des romanischsprachigen Possessivpronomens
„mein“ erfasst werden sollte, führte dies wegen des insoweit übereinstimmenden
Sinngehalts nicht aus dem Ähnlichkeitsbereich der Zeichen heraus (vgl. BGH
MarkenR 2004, 253, 255 – d-c-fix/CD-FIX m.w.N.; BPatGE 44, 216, 220 – Il Por-
tone/il Padrone).
Begegnet folglich der Verkehr „Schuhwaren, ausgenommen Hausschuhe und
Pantoffeln“ einerseits und „Hausschuhen und Pantoffeln“ andererseits, wird er es
bei der Kennzeichnung der jeweiligen Produkte mit der einen oder der anderen
der Vergleichsmarken schwer haben, sie nicht als von demselben Hersteller
stammend anzusehen, sondern den Herkunftsunterschied zu erfassen, auf den
hinzuweisen die Funktion der Marken ist. Bei diesen Waren ist daher eine Ver-
wechslungsgefahr gegeben.
Da die mit dem Widerspruch weiterhin angegriffenen „Bekleidungsstücke, ausge-
nommen Unterbekleidung und Miederwaren“ der jüngeren Marke demgegenüber
keinen engen Ähnlichkeitsgrad zu Schuhwaren und erst recht zu den Einzelwaren
„Hausschuhe und Pantoffel“ aufweisen (vgl 27 W (pat) 246/00 – BLUE
BROTHERS/BLUES BROTHERS; 27 W (pat) 226/00 – MECCA/MELKA, jeweils
veröffentlicht auf der PAVIS CD-ROM) und auch hinsichtlich der Waren der
Klasse 18 einschließlich Reise- und Handkoffer, wenn überhaupt, allenfalls eine
entfernte Ähnlichkeit besteht, hält der Senat die Gefahr, dass es bei einer
mündlichen Benennung der Marken in Geschäften oder bei Bestellvorgängen, zu
klanglichen Verwechslungen der Marken kommt, nicht in einem noch erheblichen
Umfang für gegeben. In schriftbildlicher Hinsicht trägt einerseits die grafische
Gestaltung der Widerspruchsmarke mit dazu bei, dass der Verkehr nicht der
Gefahr von Verwechslungen unterliegt; andererseits kann er beim Betrachten der
Marken auch ihren Sinngehalt leichter erfassen als bei der bloßen akustischen
Wahrnehmung. Insoweit konnte der Beschwerde daher nicht stattgegeben
werden.
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Gründe, von dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, dass jeder Betei-
ligte seine Kosten selbst zu tragen hat, abzuweichen, sind weder vorgetragen
noch sonst ersichtlich.
Der Anregung der Widersprechenden auf Zulassung der Rechtsbeschwerde war
mangels einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, über die zu entschei-
den gewesen wäre, oder eines Erfordernisses im Hinblick auf die Fortbildung des
Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht zu entspre-
chen, weil die getroffene Entscheidung, soweit die Widersprechende durch sie
beschwert ist, in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtsprechung getroffen
ist und keine neuen Rechtsfragen aufwirft.
Dr. Schermer
Schwarz
Dr. van Raden
Na