Urteil des BPatG vom 16.08.2005
BPatG: beschreibende angabe, unterscheidungskraft, bestandteil, werbung, eugh, uno, schwimmbad, arzneimittel, reinigungsmittel, wortmarke
BUNDESPATENTGERICHT
33 W (pat) 333/02
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 399 63 727.3
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sit-
zung vom 16. August 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der
Richterin Dr. Hock und des Richters Kätker
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
BPatG 152
6.70
- 2 -
G r ü n d e
I
Am 13. Oktober 1999 ist die Wortmarke
DuoTab
für folgende Waren angemeldet worden:
Kl. 1: chemische Erzeugnisse soweit in Klasse 1 enthalten, die insbesondere Mittel
zur pH-Regulierung, Oxidation, Enttrübung, Fäulnisverhinderung, Chlorung,
Flockung, Entkalkung, Filterung, Wasseranalyse, insbesondere zur Chlorwert- und
pH-Wert-Analyse, Härtestabilisation, zum Korrosionsschutz; sämtliche Mittel insbe-
sondere für Schwimmbäder und sonstige wasserführende Anlagen;
Kl. 3: Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel, ins-
besondere für Schwimmbäder und sonstige wasserführende Anlagen, Schwimmbad-
Reinigungsmittel, Schwimmbad-Entfettungsmittel, Sauna-Aufgussmittel einschließ-
lich ätherischer Öle, Dampfbad-Emulsionen, Duschbäder;
Kl. 5: Desinfektionsmittel, insbesondere zur Schwimmbadwasser- und Fußsprüh-
desinfektion und zur Flächendesinfektion für Schwimmbäder und sonstige wasser-
führende Anlagen, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Algizide, Viruzide
und Bakterizide, insbesondere für Schwimmbäder und sonstige wasserführende An-
lagen.
Mit Beschluss vom 15. Juli 2002 hat die Markenstelle für Klasse 1 des Patentamts
durch einen Beamten des gehobenen Dienstes die Anmeldung nach §§ 37 Abs. 1, 8
Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt,
dass sich die angemeldete Marke aus dem Wort "Tab" als Ausdruck für gepresstes
Pulver in Tablettenform und "Duo" als Hinweis auf eine Zweiheit bzw. Doppelfunktion
zusammensetze. Diese sprachübliche Zusammenstellung werde von beachtlichen
- 3 -
Teilen des angesprochenen Verkehrs als Hinweis auf eine bestimmte Doppelfunktion
der damit bezeichneten Tabs verstanden. Eine solche Angabe müsse für die Mitbe-
werber zur Beschreibung so bezeichneter Waren im Sinne eines Hinweises auf eine
bestimmte Doppelfunktion freigehalten werden, so dass die Anmeldemarke nach § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen sei. Außerdem fehle ihr
wegen ihres lediglich beschreibenden Charakters jegliche Unterscheidungskraft
i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie
sinngemäß beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben.
Zur Begründung führt sie aus, dass der Bestandteil "Duo" mehrdeutig sei. Neben der
von der Markenstelle angeführten Bedeutung im Sinne von "Zweiphasen" könne
"Duo" etwa ein Produkt bezeichnen, das mehrere, nämlich zwei Bestandteile auf-
weise. Auch der weitere Markenbestandteil "Tab" könne mehrere gleichwertige Be-
deutungen aufweisen, wie etwa "Aufhänger", "Verschluss (Riegel)", "Klappe" oder
"Tabulator". Damit könne weder den einzelnen Bestandteilen noch deren Kombina-
tion ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden.
Ergänzend verweist die Anmelderin auf zahlreiche Eintragungen von Wortmarken,
die ihrer Auffassung nach mit dem vorliegenden Fall vergleichbar seien. Hierzu nennt
sie etwa Marken wie "UNO" (u.A. für Tonträger und Druckereierzeugnisse), "Uno"
(für chirurgische und ärztliche Instrumente und Apparate), "ONE" (für Kraftfahr-
zeuge), "duo" (für Schokoladen- und Backwaren), "Zwo" (für Körper- und Gesund-
heitspflegemittel), "zwo" (für Bekleidungsstücke, Werbung, Geschäftsführung, Versi-
cherungs- und Finanzwesen, Telekommunikation),
"DUOSEAL" (für Dichtungen und Dichtungsmaterialien), "DUOPACK" (für verschie-
dene Nahrungsmittel), "Duo-Control-System" (für Düngemittel), "DUOCLEAN" (für
Entkalkungsmittel, Reinigungsmittel), "DUO-ACTIVE" (für pharmazeutische Erzeug-
nisse, Waren der Gesundheitspflege, Druckereierzeugnisse Büroartikel, Ver-
packungsmaterial), "duoBLOCK" (Wort-/Bildmarke für Werkzeugmaschinen, Werk-
zeuge), "Schlemmer-Duo" (für verschiedene Gerichte und Nahrungsmittel), "Duo-
- 4 -
Therm" (für Waren aus Metall, Wärmebehandlungsanlagen), "DUOVITAL" (für Arz-
neimittel, Nahrungsergänzungsmittel), "DUODUSCH" (für Körperreinigungs- und
-pflegemittel, Arzneimittel, Gesundheits- und Schönheitspflegemittel), "duoTop" (für
Metall- und Kunststoffbeschläge, elektrische Sensoren) sowie "MULTI-TABS" (für
pharmazeutische Erzeugnisse Nahrungsergänzungsmittel, verschiedene Nahrungs-
und Genussmittel).
Soweit der Senat auf verschiedene Entscheidungen des Bundespatentgerichts zu
Zurückweisungen von Marken mit dem Bestandteil "Tab(s)" hingewiesen habe, seien
diese Markenanmeldungen nicht mit der vorliegenden Anmeldemarke vergleichbar.
Eine Marke wie etwa "3 Phasen Tabs" sei eine eindeutig beschreibende Angabe
über Tabletten mit drei verschiedenen Wirkungsphasen. Bei dem Wort "TURBO"
handele es sich um ein übliches Wortelement mit der Bedeutung "leistungsstark,
wirksam", so dass auch Marken wie "TURBO-TABS"; "TURBO-TABS 2-Phasen"
nicht mit der vorliegenden Anmeldemarke vergleichbar seien. Ähnliches gelte für die
Bezeichnungen "Powertabs" oder "Supratabs". Auch die vom Senat überreichten
Unterlagen, insbesondere Auflistungen von Entscheidungen mit den Bestandteilen
"Duo" und "TAB", gäben nichts her, zumal der Bundesgerichtshof die Schutzfähigkeit
von Zahlen und Zahlwörtern bejaht habe, und aus den Auflistungen sogar die Eintra-
gung einer Marke "DUO-ACTIVE" hervorgehe.
Ebenso spreche die Zurückweisung der Markenanmeldung "Duo-Aktiv Tabs" durch
Entscheidung des 24. Senats des Bundespatentgerichts vom 20. Juni 2000 (24 W
(pat) 247/99) nicht gegen die Schutzfähigkeit der vorliegend angemeldeten Marke.
Denn durch die Verbindung mit dem Wort "Aktiv" erhalte der Bestandteil "Duo" eine
eindeutig beschreibende Bedeutung, nämlich "doppelt hochwirksame Tabs". Auch
aus den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Mitt. 2004, 28 - Doublemint
und MarkenR 2004, 116 - Waschmittelflasche ergebe sich nichts Gegenteiliges. Die
von der Anmelderin umfangreich dargestellte (positive) Eintragungspraxis des Pa-
tentamts und des Harmonisierungsamts seien indiziell heranzuziehen. Stelle man
dem die in der mündlichen Verhandlung vom 14. September 2004 geäußerte vorläu-
fige Rechtsauffassung des Senats gegenüber, wonach Bedenken gegen die Eintra-
gungsfähigkeit der Marke bestünden, so sei die Praxis und Rechtsprechung unkalku-
lierbar und nicht mehr nachvollziehbar.
- 5 -
Der Anmelderin sind Kopien des Ergebnisses einer vom Senat durchgeführten Re-
cherche übersandt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Die Beschwerde ist nicht begründet.
Die zur Eintragung angemeldete Bezeichnung "DuoTab" weist nicht die für eine
Marke erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entspre-
chend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ur-
sprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistun-
gen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift die ei-
ner Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren oder Dienstleis-
tungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von
denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Nr.
35 Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48 - Henkel). Die Unterscheidungs-
kraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen
zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf
den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-
verbraucher der Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist. Kann einer Wortmarke
ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender be-
schreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich sonst um ein
gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache,
das vom Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung -
stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt
sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft
fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 – Cityservice).
Wie durch die Binnengroßschreibung schon optisch deutlich wird, setzt sich die An-
meldemarke aus den Bestandteilen "Duo" und "Tab" zusammen. Das Wort "Tab" ist
eine inzwischen gängige Kurzform für Tabletten bzw. in Tablettenform gepresstes
- 6 -
Pulver (vgl. die der Anmelderin mitgeteilten Entscheidungszusammenfassungen zu
Marken mit dem Bestandteil "TAB"). Diese Bedeutung steht im Hinblick auf die bean-
spruchten Waren gegenüber den weiteren, von der Anmelderin genannten möglichen
Bedeutungen wie "Aufhänger", "Verschluss (Riegel)", "Klappe" oder "Tabulator" ein-
deutig im Vordergrund.
Ähnlich wie in Wortverbindungen wie "Power-Tabs", "3-Phasen-Tab" usw. wird der
Bestandteil "Tab" in der vorliegend angemeldeten Marke durch das vorangestellte
Wortelement "Duo" begrifflich näher bestimmt. Dieses Wortelement drückt, wie die
Markenstelle abstrahierend richtig dargestellt hat, eine Zweiheit bzw. eine Doppel-
funktion aus. So bezeichnen Ausdrücke wie "Duodiode" eine Doppelzweipolröhre
(zwei vereinigte Dioden), "Duodrama" ein Drama, in dem zwei Personen auftreten,
oder "Duokultur" den Doppelanbau von Kulturpflanzen auf demselben Feldstück (vgl.
Duden, Fremdwörterbuch, 5. Aufl.). Ergänzend wird auf verschiedene der Anmelde-
rin mitgeteilte Entscheidungen zu Marken mit dem Bestandteil "Duo" verwiesen.
Dementsprechend wird der Verkehr das Markenwort, wenn es ihm als Kennzeich-
nung der angemeldeten Wasser- und Schwimmbeckenbehandlungs-, -reinigungs-
und Desinfektionsmittel begegnet, naheliegend im Sinne einer "Doppel-Tablette",
"Zweifach-Tablette" oder "Zweier-Tablette" verstehen, welche die benötigten Wirk-
stoffe enthält.
Der Verkehr ist inzwischen auch an Tabletten gewöhnt, die eine Mehrheit bzw. ein
Mehrfaches der für ihre Wirksamkeit wichtigen Eigenschaften verkörpern. So wird
- wie allgemein bekannt ist - in der Werbung häufig für in Tablettenform gepresste
Waschmittel, Geschirrspülerreiniger oder Gebissreiniger geworben, die zwei oder
drei Wirkstoffe, Phasen oder Wirkungen aufweisen. Auch Markenanmeldungen wie
"Duo-Aktiv Tabs", "3 Phasen Tabs" oder etwa "TURBO-TABS 2-PHASEN", die Ge-
genstand von der Anmelderin mitgeteilten Entscheidungen des Bundespatentgerichts
waren, geben hierfür ein beredtes Beispiel. Ohne dass es entscheidungserheblich
darauf ankommt, sei angemerkt, dass dieser "Mehrfach"-Aspekt nicht nur durch wört-
liche Werbung sondern häufig auch durch unterschiedlich gefärbte Schichten oder
Einlagerungen innerhalb der Tabletten hervorgehoben wird, was ebenfalls bereits
Gegenstand verschiedener, die Unterscheidungskraft verneinender Entscheidungen
war (vgl. etwa HABM Mitt. 1999, 471 - Tabs; EuG MarkenR 01, 418 – Waschmittel-
- 7 -
tablette; EuGH MarkenR 04, 224 – Waschmitteltabs, zuletzt BPatG, 24. Sen., Mitt.
2005, 129 - Waschmitteltablette).
Der durch die Werbung auf zahlreichen Warengebieten, in denen Tabs eingesetzt
werden können, an derartige Tabletten bzw. Tabs gewöhnte Verkehr wird in der an-
gemeldeten Marke daher ohne weiteres die Bezeichnung einer solchen "Doppel-"
oder "Zweifach"-Tablette sehen. Entgegen der Auffassung der Anmelderin sieht der
Senat darin eine unmittelbare Bezeichnung von Merkmalen der Waren. Zwar ist der
Anmelderin darin zu folgen, dass die Angabe "DuoTab", ebenso wie etwa "Doppel-
tablette", "Zweifachtablette" oder "Zweiertablette" offen lässt, was an einem so be-
zeichneten Tab eigentlich genau doppelt bzw. zweifach vorhanden sein soll. Es ist
jedoch zu berücksichtigen, dass die Marke dem Verkehr nicht als isoliertes Wort ent-
gegentritt, sondern als Kennzeichnung für die jeweils beanspruchten Waren. Diese
Waren sollen, wie schon aus den bloßen Warenbezeichnungen hervorgeht, natur-
gemäß bestimmte im Vordergrund stehende wesentliche Funktionen erfüllen, hier
etwa (zusammengefasst) die Behandlung, Aufbereitung, Reinigung und Desinfektion
insbesondere von (Schwimmbad-) Wasser. Für den Verkehr liegt es daher auf der
Hand, dass die mit "Duo-" ausgedrückte Zweiheit ohne ergänzende anderslautende
Hinweise in Zusammenhang mit einer dieser Hauptfunktionen stehen wird. Ob "Duo-
Tab" dann als Tab mit zwei Wirkstoffen und/oder mit zwei Wirkungen (z.B. Reinigung
und Desinfektion) und/oder als Tab mit zwei Anwendungs- bzw. Wirkungsphasen
verstanden wird (dies sind bei Tabs die naheliegendsten Interpretationsmöglichkei-
ten), ändert dann nichts mehr am rein beschreibenden Charakter der Anmeldemarke.
Denn zum einen hängen die o.g. Aspekte der Wirkstoffe, Wirkungen und Wirkungs-
phasen ohnehin technisch so eng zusammen, dass sie auch begrifflich geradezu
ineinander übergehen können, zum anderen kann ein Wortzeichen nach den
Grundsätzen der Entscheidung EuGH GRUR 2004, 146 - Doublemint von der Ein-
tragung ausgeschlossen sein, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeu-
tungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeich-
net. Als Angabe mit einem im Vordergrund stehenden beschreibenden Charakter
fehlt der Anmeldemarke daher jegliche Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG.
- 8 -
Demgegenüber vermögen auch die zahlreichen Hinweise der Anmelderin auf Eintra-
gungen von nach ihrer Auffassung vergleichbaren Marken keine andere Beurteilung
zu rechtfertigen. Soweit es sich um Zahlwörter, wie "UNO", "Zwo", "ONE" usw. ohne
weiteren Zusatz handelt, fehlt ein nachgestelltes Grundwort. Insbesondere das al-
leinstehende Markenwort "Duo", das für Nahrungsmittel (im weiteren Sinn) eingetra-
gen ist, kann durchaus nähere gedankliche Überlegungen über Sinn oder Art einer
etwaigen Merkmalsbeschreibung erforderlich machen. Andererseits erscheinen dem
Senat andere von der Anmelderin genannte Voreintragungen durchaus problema-
tisch, was ohne die hier nicht mögliche Begutachtung des Verlaufs des Anmeldever-
fahrens jedoch nur als grobe Einschätzung verstanden werden darf. Dies betrifft vor
allem Eintragungen von Marken wie "DUOPACK" (für verschiedene Nahrungsmittel),
"DUOCLEAN" (für Entkalkungsmittel, Reinigungsmittel), "DUO-ACTIVE" (für phar-
mazeutische Erzeugnisse, Waren der Gesundheitspflege, Druckereierzeugnisse,
Verpackungsmaterial), "DUOVITAL" (für Arzneimittel, Nahrungsergänzungsmittel)
sowie "MULTI-TABS" (für pharmazeutische Erzeugnisse, Nahrungsergänzungsmittel,
verschiedene Nahrungs- und Genussmittel). Derartige Voreintragungen können,
worauf die Anmelderin zu Recht hinweist, die Beurteilung der Erfolgsaussichten von
Anmeldeverfahren durchaus erschweren.
Selbst wenn man aber zugunsten der Anmelderin die o.g. Voreintragungen, seien es
Gemeinschafts- oder nationale Marken, insbesondere die Gemeinschaftsmarke
989 202 – DUOTABS für Reinigungs-, Bleich- und Spülmittel, indiziell mit berück-
sichtigt (vgl. allerdings EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor, wonach die Eintragung
einer mit der angemeldeten Marke ähnlichen Marke in einem anderen Mitgliedstaat
keinen Einfluss auf die Prüfung des Vorliegens von Eintragungshindernissen hat), so
muss der Senat mindestens ebenso auch die Rechtsprechung anderer Senate des
Bundespatentgerichts mit berücksichtigen. Insoweit hat der 24. Senat in seiner Zu-
ständigkeit für die Warenklasse 3 (u.A. Wasch-, Bleich-, Putzmittel) mehrfach Mar-
kenanmeldungen zurückgewiesen, die aus dem Wort "TAB" bzw. "TABS" und einer
vorangestellten, jeweils den Tab beschreibende Angabe, zusammengesetzt sind.
Soweit die Anmelderin meint, diese Entscheidungen weitgehend als nicht vergleich-
bar vernachlässigen zu können, weil in Marken wie "3 Phasen Tabs" oder "Duo-Aktiv
Tabs" wesentlich eindeutigere Merkmalsbezeichnungen vorhanden seien, und die
Marken "TURBO-TABS", "TURBO TABS 2-Phasen", "Powertabs", "Supratabs" mit
- 9 -
"Turbo", "Power" und "Supra" jeweils eindeutig beschreibende Bestandteile aufwie-
sen, ist dem entgegenzuhalten, dass die vorliegend angemeldete Marke "DuoTab"
zwar nicht so konkret bzw. "detailliert" Merkmale der Waren bezeichnet, wie etwa
"Duo-Aktiv Tabs", dennoch ebenso vom Verkehr ohne analysierende Betrachtungs-
weise als Merkmalsbeschreibung aufgefasst wird, mag sie auch etwas ungenauer
bzw. oberbegrifflicher wirken (s.o.).
Nach alledem ist die angemeldete Marke von Haus aus jedenfalls nach § 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Nachdem die Anmelderin mit-
geteilt hat, dass sie vom Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung i.S.d. § 8 Abs. 3
MarkenG absehen wird, war die Beschwerde zurückzuweisen.
Winkler
Richterin Dr. Hock ist
durch Urlaub verhindert
zu unterschreiben.
Winkler
Kätker
Cl