Urteil des BPatG vom 28.08.2009, 30 W (pat) 64/07

Entschieden
28.08.2009
Schlagworte
Form der ware, Dreidimensionale marke, Unterscheidungskraft, Eugh, Verkehr, Lebensmittel, Essig, Verpackung, Winter, Bildmarke
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BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 64/07 _______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt zugestellt am 28. August 2009

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 306 12 938.8

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 14. Mai 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, der Richterin Winter und des Richters

Paetzold

BPatG 154

08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I .

Angemeldet am 24. Juni 2005 zur Eintragung als farbige dreidimensionale Marke

(mit den Farben „gold, braun“) ist die nachfolgend wiedergegebene Formmarke

für die Waren in den Klassen 1, 3, 5, 29 und 30

„chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke; Fermente für

chemische Zwecke; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege;

Haarwässer; Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle;

Zahnputzmittel; Fermente für pharmazeutische Zwecke; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sanitärprodukte

für medizinische Zwecke; Babykost; diätetische Erzeugnisse für

medizinische Zwecke; mineralische Nahrungsergänzungsmittel;

Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Aminosäuren; Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Mineralien; Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Spurenelementen; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Vitaminpräparate; Nahrungsergänzungsmittel für sonstige nichtmedizinische Zwecke auf

der Basis von Vitaminen; soweit in Klasse 5 enthalten; konserviertes, getrocknetes Obst und Gemüse; diätetische Lebensmittel

oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf

der Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, unter Beigabe von

Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln

oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten; Fleisch, Fisch,

Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes

und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren,

Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in

Klasse 30 enthalten; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka,

Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot,

feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Schokolade und

Schokoladewaren; Honig; Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz,

Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis“.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung nach vorangegangener Beanstandung, der mehrere Beleg-Fundstellen

über die Verwendung ähnlicher Flaschenformen beigefügt waren, durch Beschluss

einer Prüferin des höheren Dienstes vom 9. Juli 2007 als nicht unterscheidungskräftige Form 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) teilweise zurückgewiesen, nämlich für

die Waren

„chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke; Fermente für

chemische Zwecke; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege;

Haarwässer; Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Parfümeriewaren, ätherische Öle; Fermente für pharmazeutische Zwecke; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sanitärprodukte für medizinische

Zwecke; Babykost; diätetische Erzeugnisse für medizinische

Zwecke; mineralische Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Aminosäuren; Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Mineralien; Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Spurenelementen; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Vitaminpräparate; Nahrungsergänzungsmittel für sonstige nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, soweit in Klasse 5 enthalten; diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische

Zwecke auf der Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, unter

Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten,

Milch und Milchprodukte, Speiseöle und -fette; diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische

Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen, unter

Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten;

Honig, Melassesirup; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze“.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass die angemeldete Formmarke vom Verkehr

nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst wird; sie hebe sich nicht erheblich von den Flaschenformen ab, in denen die beanspruchten Waren den angesprochenen Verbrauchern präsentiert würden, zumal diese ohnehin mit den verschiedensten Flaschenformen konfrontiert seien. Auch stellten sich einige Merkmale lediglich als funktionell dar wie die Rillen am oberen Flaschenkorpus oder die

braune Glaseinfärbung.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie meint,

mit Rücksicht auf die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung „Likör-Flasche“ aufgestellt habe, könne ihrer Formmarke nicht die erforderliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Die Form weiche durch charakteristische Merkmale vom üblichen Formenschatz ab, nämlich durch die ellipsoidartige Grundflächenform, die im Vergleich zur Grundfläche überdimensionierte

Flaschenhöhe, die bandartigen Einkerbungen aus aneinander gereihten Trapezflächen am oberen und unteren Ende des Flaschenkorpus, von dem sie durch

wulstartige Erhebungen abgetrennt seien, und durch den eher abgekanteten Übergang des Flaschenköpers zum Flaschenhals, der seinerseits relativ kurz und

stummelförmig sei. Diese Merkmale seien auch nicht funktionsbedingt und hebten

die beanspruchte Flasche aus dem branchenüblichen Formenschatz heraus. Jedenfalls habe die Markenstelle keine nur annähernd ähnliche Flasche ermitteln

können. Nachdem auch kein Freihaltebedürfnis der Mitbewerber an dieser Form

mit ihren gestalterischen Besonderheiten ersichtlich sei, dürfe der angemeldeten

Marke die Eintragung nicht verwehrt werden, zumal die Eintragungspraxis des

HABM nur geringfügige Gestaltungsmerkmale verlange.

Die Anmelderin beantragt (sinngemäß),

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 vom 9. Juli 2007 aufzuheben.

Ihre ursprüngliche Anregung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, hat die Anmelderin in der mündlichen Verhandlung fallen gelassen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den sonstigen Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, aber nicht begründet. Auch der Senat hält die beanspruchte Warenformmarke von Hause aus für nicht schutzfähig,

denn der begehrten Eintragung in das Markenregister steht zumindest das Hindernis mangelnder Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

Gegenstand der Anmeldung ist die äußere Form einer braun eingefärbten gläsernen Flasche mit goldfarbenem Verschluss in mehreren Perspektiven. Auch der

Senat hält es für ausgeschlossen, dass ihr hinsichtlich der zurückgewiesenen Waren Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugesprochen

werden kann.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger

Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur

st. Rspr. BGH GRUR 2009, 309 - Willkommen im Leben; EuGH GRUR 2004, 674

- Postkantoor). Es muss also eine Kennzeichnungskraft mit der Eignung zur Ausübung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich

noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 8

Rdn. 39); die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten streitgegenständlichen Waren und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten

Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines

durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren abzustellen ist.

Nach ständiger Rechtsprechung sind die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken keine anderen als für die übrigen Markenkategorien. Jedoch ist im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien zu berücksichtigen, dass eine dreidimensionale Form, die aus dem Erscheinungsbild der

Ware selbst besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in

der gleichen Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus

einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke gekennzeichneten Waren unabhängig ist. Denn wenn grafische oder Wortelemente

fehlen, schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der

ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren; daher kann es

schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Form

festzustellen als diejenige einer Wort- oder Bildmarke.

Unter diesen Umständen reicht nach der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs das bloße Abweichen von der Norm oder Branchenüblichkeit

noch nicht zur Bejahung der Unterscheidungskraft aus, vielmehr kann die Herkunftsfunktion der Marke nur durch eine erhebliche Abweichung von der bestehenden Gestaltungsvielfalt erfüllt werden (EuGH GRUR 2008, 339 - Develey ./. HABM Form einer Kunststoffflasche; GRUR 2006, 233 - Standbeutel; GRUR

2004, 428, 431 - Henkel/Waschmittelflasche).

Der Senat ist zu der Feststellung gelangt, dass der vorliegend beanspruchte Gegenstand diesen Anforderungen nicht gerecht wird. Angesichts der Funktionalität

der Form als Flüssigkeitsbehälter aus Glas, die zudem bestimmte technische Vorgaben wie Einfüll-/Ausgussöffnung und Standfestigkeit berücksichtigen muss, bestehen Annäherungen in der Formgestaltung bei vielen Herstellern, so dass der

Verkehr schon deshalb gezwungen ist, sich bei der betrieblichen Zuordnung

weniger an Details der Formgestaltung als solche, als an „klassischen“ Erkennungszeichen (Emblem, Schriftzug usw.) zu orientieren, die ihm an der Flasche

zur Verfügung stehen. Vor dem Hintergrund der Modellpolitik der Mitbewerber, die

auch nach Aussage der Anmelderin einzelne Gestaltungsmerkmale in je unter-

schiedlicher Ausprägung und Anordnung, wenn auch nicht in der konkreten Form,

verwenden, spricht letztlich vieles dafür, dass der Verkehr unterschiedliche Design-Elemente damit eher als Teil der Ware betrachten wird, und Ware und Marke

unter diesem Blickwinkel dann nicht mehr funktionell getrennt wären.

Wie bereits die Markenabteilung ausführlich und überzeugend dargelegt hat, sind

die von der Markeninhaberin geltend gemachten gestalterischen Merkmale wenigstens sehr ähnlich bei Flaschen anderer Hersteller wiederzufinden, so dass

sich aus diesen jeweiligen Einzelmerkmalen keine erhebliche Abweichung ableiten

lässt. Vielmehr erschöpft sie sich letztlich in einer geläufigen Abwandlung bereits

bekannter Prototypen. Das gilt vor allem für die längliche oder elliptische Höhenerstreckung der Flasche mit einem kurzen Flaschenhals und mit Einkerbungen

und Rillen, die, wie ausgeführt, bei vielen Mitbewerbern der Markeninhaberin in

vergleichbarer Weise Verwendung findet. Dies hat der Senat auch an Hand der in

der mündlichen Verhandlung erörterten Flaschenformen „Seborin“ und „Sechsämtertropfen“ dargelegt, die wulstartige Ringe und eine trapezartige Korpusverjüngung aufweisen; dass diese Merkmale derzeit für den Senat nicht in der für

die Streitmarke typischen Kombination nachweisbar sind, ist markenregisterrechtlich unerheblich. Jede andere Betrachtungsweise liefe quasi auf den Nachweis einer neuheitsschädlichen identischen Vorwegnahme oder jedenfalls einer

Übereinstimmung in der Eigenart nach den Kriterien des Gebrauchsmustergesetzes hinaus, der dem Markenrecht fremd ist. So hat auch der Bundesgerichtshof

etwa für den Bereich der Armbanduhren festgestellt (BGH GRUR 2001, 418, 420

- Montre), dass der beliebigen Kombination von bekannten Gestaltungselementen

in einem Bereich, in dem der Verkehr mit einer nahezu unübersehbaren Vielfalt

von Gestaltungen konfrontiert ist, regelmäßig keine kennzeichnende Wirkung zukommt. In der vorliegenden Warenform ist jedenfalls keine erhebliche Abweichung

vom geläufigen Formenschatz zu erkennen, wie die bereits vor der Markenabteilung erörterten Flaschenformen zeigen. Dies gilt auch für die die farbliche Gestaltung und insbesondere für die trapezartigen Verzierungen am oberen und unteren

Flaschenkorpus, die der Verkehr, falls er sie an der dunkelbraun eingefärbten Fla-

sche überhaupt wahrnimmt, als bloßes Dekor, aber jedenfalls nicht als betrieblichen Herkunftshinweis mit Unterscheidungsfunktion auffasst. Erst recht ist dies für

die geltend gemachte ellipsoide Grundflächenform der Flasche anzunehmen, die

dem Verkehr noch weniger auffallen wird; für die Anerkennung der Schutzfähigkeit

muss indessen die Abweichung von der branchenüblichen Grundform für die hier

angesprochenen Durchschnittsverbraucher auch ohne eingehende Betrachtung

ohne nähere Prüfung eindeutig erkennbar sein (vgl. EuGH a. a. O. - Henkel-

/Waschmittelflasche). Deshalb würde sich an der Beurteilung der Schutzfähigkeit

im vorliegenden Fall auch nichts ändern, wenn man in den trapezartigen Verzierungen eine erhebliche Abweichung von üblichen Flaschenformen sehen würde:

Denn aus dieser Feststellung ergibt sich nicht von selbst eine Bejahung der Unterscheidungskraft; vielmehr müsste dies „den durch die angemeldete Marke hervorgerufene Gesamteindruck so stark beeinflussen, dass die Marke damit von der

Norm oder Branchenüblichkeit abwiche und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen könnte“ (EuGH a. a. O. Rz. 89 - Henkel/Waschmittelflasche). Im vorliegenden Fall ist dies angesichts der übrigen üblichen Formmerkmale und der geringen Aufmerksamkeit, die bei Produkten des

täglichen Konsums zugrunde zu legen ist (vgl. EuG MarkenR 2001, 418, 422

- Waschmitteltablette), keinesfalls anzunehmen.

Soweit sich die Anmelderin auf die Entscheidung „Likörflasche“ des Bundesgerichtshofes (GRUR 2001, 56) beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass nunmehr durch

den EuGH die Kriterien für eine Eintragbarkeit von dreidimensionalen Marken dahingehend geklärt sind, dass es hierfür einer erheblichen Abweichung von der

Norm bzw. Branchenüblichkeit bedarf (EuGH GRUR Int. 2008, 135 Develey ./. HABM Form einer Kunststoffflasche; GRUR 2004, 428, 431 - Henkel-

/Waschmittelflasche), wenn es sich bei der angemeldeten Marke um die Form der

Ware bzw. ihrer Verpackung handelt. Eine solche erhebliche Abweichung liegt hier

nicht vor.

Im Ergebnis ist damit der angefochtene Beschluss der Markenabteilung nicht zu

beanstanden. Will ein Anbieter hingegen den Nachbau der von ihm geschaffen

Form verhindern, kann seinen berechtigten Interessen mit einem adäquaten Produktschutzrecht wie dem Geschmacksmuster entsprochen werden.

Dr. Vogel von Falckenstein Winter Paetzold

Cl

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 55/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 23/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

14 W (pat) 63/98 vom 10.01.2000

Anmerkungen zum Urteil