Urteil des BPatG vom 17.10.2006

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Gericht

Bundespatentgericht

Aktenzeichen

33 W (pat) 1/07

Entschieden

17.10.2006

Schlagworte

Open source , Open source software , Marke , Software , Beratung , Unternehmen , Internet , Www , Begriff , Verkehr

BPatG (open source, open source software, marke, software, beratung, unternehmen, internet, www, begriff, verkehr)

BPatG 152

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 306 31 960.8

33 W (pat) 1/07

_______________________

…

Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

ender und der Richter Knoll und Kätker

eschlossen:

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 30. September 2008 unter

- 2 -

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

- 3 -

G r ü n d e

eldung der Wortmarke

Open Source Broker

Klasse

35: Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwal-

tung, Beratung bei der Organisation und Führung von Unterneh-

men, organisatorische Beratung, organisatorisches Projektmana-

gement im EDV-Bereich, Unternehmensberatung, Dateienverwal-

tung mittels Computer, Online Werbung in einem Computernetz-

werk, Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch

über das Internet, Vermittlung von Softwareprojekten und -pro-

grammieren an Nachfrager;

Die Anm

für

n, Beratung für Telekommunika-

tionstechnik, Bereitstellung von Informationen im Internet, Bereit-

Klasse 38: Telekommunikation, Beratung bei der Gestaltung von

Home-Pages und Internetseite

stellen von Informationen im Internet, Bereitstellung von Internet-

Chatrooms, Bereitstellung von Plattformen im Internet, Bereitstel-

lung von Portalen im Internet, Beratung zum Einsatz von Voice-

over-IP, Installation von Voice-over-IP Systemen;

Klasse 42: Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und

--software, Computerberatungsdienste, Beratung bei der Gestal-

tung von Home-Pages und Internetseiten, Erstellen von Websei-

ten, Beratung für Telekommunikationstechnik, Computersoftware-

- 4 -

beratung, Dienstleistungen eines EDV-Programmierers, Hard- und

Softwareberatung, Implementierung von EDV-Programmen in

Netzwerken, technische Beratung, technisches Projektmanage-

ment im EDV-Bereich, Aktualisieren von Computer-Software, Be-

reitstellung von Computerprogrammen in Datennetzen, Computer-

softwareberatung, Design von Computer-Software, EDV-Beratung,

Daten, Pflege und Installation von Software, redaktionelle Betreu-

icherplätzen

zur Benutzung als Websites für Dritte (hosting), Vermietung von

Zugriffszeiten zu Datenbanken, Wiederherstellung

von Computerdaten, Zurverfügungstellen von Speicherkapazitäten

erfügungstellung von

Speicherplätzen im Internet

Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, Installieren

von Computerprogrammen, Konfiguration von Computer-Netzwer-

ken durch Software, Konvertieren von Computerprogrammen und

ung von Internetauftritten, Wartung von Computersoftware, Ser-

veradministration, Vermietung und Wartung von Spe

Computersoftware, Vermietung von Web-Servern, Vermittlung und

Vermietung von

zur externen Nutzung (Web-Housing), Zurv

(Dienstleistungsverzeichnis in der Formulierung und Gruppierung des Anmelders,

ergänzt um Kommata u. Strichpunkte)

ist mit Beschluss der Markenstelle vom 17. Oktober 2006 durch ein Mitglied des

Patentamts nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen worden.

Nach Auffassung der Markenstelle fehlt der angemeldeten Marke jegliche Unter-

scheidungskraft. Sie werde vom Verkehr nur als Hinweis darauf verstanden, dass

sich die Dienstleistungen auf die Vermittlung von Computersoftware bezögen, die

von unabhängigen Programmierern entwickelt werde und daher nicht einem be-

stimmten Unternehmen zugeordnet werde. Bei der angemeldeten Marke handele

es sich um einen Fachbegriff aus dem Computerbereich. Der Markenbestandteil

"Broker" stehe im Englischen, der Fachsprache im Computerbereich, für einen

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Vermittler und sei mit dieser Bedeutung bereits in die deutsche Sprache einge-

gangen. Der Verkehr werde die Marke daher ohne weiteres im o. g. Sinne verste-

hen. Alle beanspruchten Dienstleistungen könnten auch einen Bezug zur Vermitt-

lung von Computersoftware haben, die von unabhängigen Programmierern ent-

wickelt werde. Die Marke weise daher nicht auf ein bestimmtes Unternehmen hin,

sondern nur auf Thema und Inhalt der Dienstleistungen.

Nicht maßgeblich sei, dass der Anmelder die angemeldete Wortkombination ur-

sprünglich geschaffen haben möge, da sie sich inzwischen zu einem Fachbegriff

entwickelt habe, der zudem bereits - im Internet belegbar - Verwendung finde.

Die Frage, ob darüber hinaus auch ein Freihaltungsbedürfnis i. S. d. § 8 Abs. 2

r. 2 MarkenG vorliege, hat die Markenstelle offen gelassen.

seinem Beschwerdevorbringen und dem darin in Bezug genommenen Schrift-

satz vom 6. September 2006 führt er aus, dass es sich bei dem angemeldeten

egriff "Open Source Broker" keineswegs um eine im Verkehr allgemein ge-

er Anmelder habe diesen Begriff selbst ge-

chaffen und überhaupt geprägt. Anlässlich der Messe "Berlinux" habe er im Ok-

des Begriffs "Open Source Broker" durch das betreffende Unternehmen

auf Aktivitäten des Anmelders zurückzuführen. Dies gelte auch für entsprechende

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er

sinngemäß beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

bräuchliche Bezeichnung handele. D

tober 2005 einen Vortrag zu diesem Thema gehalten, wodurch der Begriff über-

haupt erst in die Fachwelt eingeführt worden sei. Auch die inhaltlichen Vorarbeiten

zu dem von der Markenstelle im Beanstandungsbescheid vom 7. August 2006

angeführten Artikel in Computerwoche vom 25. Januar 2006 seien ebenfalls vom

Anmelder geleistet worden. Er sei bis zu diesem Jahr bei dem im Artikel genann-

ten Unternehmen als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Überhaupt sei die Ver-

wendung

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Fundstellen der Senatsrecherche, die ebenfalls eine Verwendung durch dieses

Unternehmen zeigten. Natürlich finde sich der angemeldete Begriff auch auf der

Website des Anmelders. Die ersten Treffer der Recherche bezögen sich allein auf

die Verwendung durch ihn selbst. Er verwende den Begriff "zur Beschreibung der

gerade von ihm erbrachten Dienstleistung". Weitere von der Markenstelle ange-

führte Internetbelege bezögen sich auf gänzlich andere Zusammenhänge. An-

sonsten werde der angemeldete Begriff weltweit nicht verwendet, insbesondere

existiere kein Eintrag im Internet-Lexikon Wikipedia. Ergänzend verweist der An-

melder darauf, dass die Anmeldung bereits im Jahr 2006 erfolgt sei und es ihm

nicht angelastet werden könne, wenn durch seine Aktivitäten ein Begriff eine ge-

wisse Verkehrsgeltung erlangt habe.

Dem Anmelder sind Kopien des Ergebnisses einer vom Senat durchgeführten Re-

cherche übersandt worden. Außerdem wurde er auch darauf hingewiesen, dass

ein Freihaltungsbedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegen könnte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Die angemeldete Marke ist nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung

ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausge-

schlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeich-

nung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geografischen Herkunft,

der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder

zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen

können.

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Der Ausschluss solcher Zeichen oder Angaben von der Eintragung als Marke

verfolgt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften (s. u. a. EuGH GRUR 2004, 146, Rdn. 30 - 32 - Doublemint) das im All-

gemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die die beanspruch-

ten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von jedermann frei verwendet wer-

den können. Die Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erlaubt es daher

nicht, dass solche Zeichen oder Angaben durch ihre Eintragung als Marke einem

einzigen Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Rdn. 25,

26 - Chiemsee zur entsprechenden Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c

der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der

Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken).

Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Marke, auch und gerade von Mehr-

wortzeichen oder Begriffskombinationen, ist auf die Wahrnehmung in ihrer Ge-

samtheit durch die angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (s. Urteil des

EuGH vom 16.9.2004, C-329/02 P - SAT.2, Randnummer 35; GRUR 2004, 943),

und zwar auf das Verständnis eines normal informierten, angemessen aufmerk-

samen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (s. Urteil des EuGH vom

6.7.1998, C-210/96 - 6-Korn-Eier/Gut Springenheide, Randnummer 31; GRUR

anspruchten Dienstleistungen wer-

iegend spezielle Fachverkehrskreise angesprochen, die unternehmens-

nden) in Anspruch nehmen. Von diesen Verkehrskreisen kann ein

ebiet

Int. 1998, 795). Durch die in der Anmeldung be

den überw

und EDV-bezogene Dienstleistungen der angemeldeten Art erbringen, vermitteln

oder (als Ku

vergleichsweise gutes Verständnis englischer Wortkombinationen auf dem G

der einschlägigen Dienstleistungen erwartet werden.

- 8 -

Der angemeldete Begriff setzt sich aus den Bestandteilen "Open Source" (Soft-

n. Sie stammen von unabhängigen Programmierern,

ie ihren Quellcode anderen Entwicklern offen zugänglich machen und mit ihnen

sammenarbeiten. Auf diesen Bedeutungsgehalt hatte

n Vermittler von Open Source,

lso Open-Source-Software, verstehen. Bereits diese sich aus dem reinen

ergebende Bedeutung spricht dafür, dass es sich bei der an-

echnischen Schwerpunkt, bezeichnen kann. Dies wird durch das Ergebnis

er Senatsrecherche bestätigt. Es fanden sich verschiedentlich Hinweise darauf,

r" im o. g. Sinne eines Vermittlers von Open-

ww.decus.de/slices/sy2006/16_05/1E05.pdf:

ce Broker benötigt Erfahrung in Projekten und dem produktiven

mfeld und auch Erfahrung und Kontakte im Bereich der Open Source Com-

ware mit offen gelegtem Quellcode) und "Broker" (Vermittler, Makler) zusammen.

Mit "Open Source" werden Produkte bezeichnet, die allen Interessierten kostenlos

zur Verfügung gestellt werde

weltweit über das Internet zu

bereits die Prüferin des Patentamts unter Bezugnahme auf Quellen im Beanstan-

dungsbescheid zutreffend und vom Anmelder unwidersprochen hingewiesen. In

der sprachüblichen Kombinationsreihenfolge der Einzelbestandteile wird der Ver-

kehr unter "Open Source Broker" naheliegend eine

Sprachverständnis

gemeldete Marke um eine Angabe handelt, die i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

Merkmale der beanspruchten Dienstleistungen, nämlich ihre Art bzw. ihren inhalt-

lich-t

dass der Begriff "Open Source Broke

Source(-Software) verwendet, teilweise sogar erläutert wird, etwa:

Definition

Der Open Source Broker ermöglicht es Unternehmen, Open Source erfolgreich

einzusetzen

Der Open Source Broker vermittelt zwischen Unternehmen und Community

Der Open Sour

munity";

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www.decus.de/symposium/sy2006/vortraege/1E05.htm:

"… Der Open Source Broker verbindet die betriebliche Welt mit der des Open

Source und unterstützt die Entscheider bei der Konzeption und Umsetzung einer

Open Source Strategie. …";

www.computerwoche.de/…:

"Die ungeheure Menge der Open-Source-Projekte behindert Entscheider. Ein Bro-

ker kann zwischen Entwicklern und Anwendern vermitteln. … Der Open-Source-

Broker muss in der Lage sein, eine hinreichend große Übereinstimmung zwischen

den Interessen zweier Welten herbeizuführen. …";

www.dexea.it/de/:

"… dexea sieht sich als Open-Source-Broker. Ein Vermittler zwischen der Ent-

wickler-Community und dem potenziellen Anwender. Das was der Kunde sucht,

…";

www.opensourceaustria.at/node/36:

"Am 16. Mai 2008 fand in Trento, Südtirol das "Open Source Brokerage Event

2008" im Rahmen der Free Software Conference Italy statt. …";

www.silentpenguin.com/archives/2005/01/index.html:

"… I can envision a world … where in fact corporations no longer require the ser-

vices of traditional software-shops but instead reach out to a mesh of micro ISVs,

micro consultancies, Open Source brokers and maybe outsourced groups of pro-

grammers. …";

http://pascal.caseunilz.it/retrieve/4225/cospa-beaumont.pdf:

"… Changed model for support & maintenance

- Using small OSS broker companies …".

- 10 -

Zwar ist dem Anmelder zuzugeben, dass die Zahl derartiger Verwendungen noch

überschaubar ist. Zu seinen Gunsten geht der Senat auch davon aus, dass die

rsten drei der zitierten Internetfundstellen (bis einschließlich computerwoche.de)

d auftritt, so dass von einem Konkurrenzverhältnis

uszugehen ist. Hinzu kommen die Verwendung durch das Südtiroler Unterneh-

chische

urce-Unternehmen im deutschsprachigen Raum sowie englischsprachige

udem kann auch die beschreibende Verwendung durch den Anmelder selbst

rke als beschreibende An-

, 580 unter II.3.b) - LOKMAUS zur be-

z. B. http://drwetter.org; www.xing.com). Diese Hinweise mögen

war bei den konkreten Veröffentlichungen auf die Dienstleistungen des Anmel-

Art der Benennung der Tätigkeit wer-

Verkehr jedoch ebenso als beschreibend verstanden wie etwa die

broker". Dies gilt gerade auch deshalb, weil die Be-

hnung "Broker" dem Verkehr z. B. aus dem Finanzwesen als Tätigkeits- bzw.

er neu auftretenden Wortkombi-

enfalls zunächst von einer derartigen

ezeichnung ausgehen wird. Auch der "Erfinder" eines Ausdrucks kann (mit) dazu

direkt oder indirekt auf seine ehemalige Arbeitgeberin zurückgehen, bei der er

nach seinem Vortrag den angemeldeten Begriff "geschaffen" hat. Allerdings ist

weder vorgetragen noch ersichtlich, dass er mit ihr noch kooperiert oder gar als

einheitlicher Anbieterverbun

men Dexea und ein Bericht über "Open Source Brokerage" für österrei

Open So

Verwendungen (s. o.).

dafür sprechen, dass der Verkehr die angemeldete Ma

gabe versteht (vgl. BGH GRUR 2005, 578

schreibenden Verwendung einer schutzsuchenden IR-Marke durch den Lizenz-

nehmer des Markeninhaberin). Hier hat der Senat verschiedene Internetveröffent-

lichungen aufgefunden, in denen der Anmelder "Beratung als Open Source Bro-

ker" anbietet (vgl.

ders selbst hinweisen, in der oben zitierten

den sie vom

Formulierung "… als Börsen

zeic

Berufsbezeichnung bekannt ist, so dass er bei ein

nation "Open Source Broker" unwillkürlich eb

beitragen, dass dieser beschreibend wirkt (vgl. a. BPatG, 30. Sen. v. 8.1.1998

(30 W (pat) 111/97); v. 25.5.1998 (30 W (pat) 3/98)). Im Übrigen ist darauf hinzu-

weisen, dass der Markenschutz - anders als ein Patent - kein Leistungsschutz-

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recht darstellt, bei dem der Erfinder für seine Erfindung ein Verbietungsrecht zu-

gesprochen bekommt (vgl. BPatGE 33, 12 - IRONMAN TRIATHLON).

Neben den o. g. Verwendungen der angemeldeten Wortkombination selbst ließen

sich zudem auch Variationen belegen, die wie die Anmeldemarke aufgebaut sind

und bei natürlichen Wortverständnis einen identischen oder nahezu gleichen Be-

griffsinhalt aufweisen, etwa:

www.berlios.de/index.php.de:

BerliOS

Der Open-Source-Mediator

… und dabei eine neutrale Vermittlerfunktion anzubieten. …";

www.spiegel.de/netzwelt/tech/0,1518,120201,00.html:

ndere Produkte fristeten oft ein Dasein im Schatten des bekannten Betriebssys-

ms, sagte Lutz Henckel. Der Open-Source-Vermittler möchte auch mittelständi-

ternehmen und öffentliche Verwaltungen von frei entwickelter Software

berzeugen. …";

www.indiginox.com/downloads/Sourcexing:

INDIGINOX

The Open Software Broker

…

Vermittlung in der Welt offener Softwarelösungen

… Brokerage in the open software world…".

Nach alledem bestehen insgesamt ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte da-

für, dass es sich bei der angemeldeten Marke um eine Angabe handelt, die i. S. d.

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen wie der

Art, der Bestimmung und/oder dem inhaltlich-technischen Schwerpunkt der bean-

"Open Source ist jedoch nicht gleich Linux

sche Un

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spruchten Dienstleistungen dienen kann. Soweit es sich bei der Vermittlung von

Open Source um ein noch junges technisch-wirtschaftliches Gebiet handelt, auf

dem sich noch keine festen Fachbegriffe etabliert haben, muss angesichts der

vom Senat aufgefundenen tatsächlichen Anhaltspunkte zumindest von einem zu-

künftigen Freihaltungsbedürfnis i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgegangen

werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 201 m. w. N.). Ent-

gegen der Auffassung des Anmelders ist bei dieser Beurteilung nicht der Zeitpunkt

der Anmeldung sondern der Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung zu

berücksichtigen (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 37, Rdn. 2), wobei es dahinste-

hen kann, ob die angemeldete Marke angesichts der sich aus der Art und Rei-

henfolge ihrer Einzelbestandteile ohne weiteres ergebenden Verständlichkeit nicht

ohnehin bereits zum Anmeldezeitpunkt als freihaltungsbedürftig oder jedenfalls als

nicht unterscheidungskräftig zu beurteilen gewesen wäre.

Die Beschwerde war damit zurückzuweisen.

Bender Knoll

Kätker