Urteil des BPatG vom 13.08.2008

BPatG: gerichtshof der europäischen gemeinschaften, telekommunikation, farbe, unterscheidungskraft, eugh, markt, verkehrsdurchsetzung, vermietung, aufzeichnung, zahl

BPatG 152

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 168/04

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 300 89 714.6

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 13. August 2008 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker sowie

die Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-Huber

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beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

Angemeldet als sonstige Markenform ist die Farbe Gelb für verschiedene Waren

und Dienstleistungen mit der Farbklassifikationsnummer "HKS 3 oder RAL

0908090 (im RAL Design System)".

Die Markenstelle für Klasse 40 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschlüssen vom 3. September 2001 und 24. Juni 2004 wegen

fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass einer abstrakten Farbmarke

nur unter engen Voraussetzungen Schutz gewährt werden könne, nämlich wenn

die Waren und Dienstleistungen sehr beschränkt und der betreffende Markt sehr

spezifisch sei. Angesichts der Vielzahl der beanspruchten Waren und Dienst-

leistungen erfülle die Anmeldung diese Anforderungen nicht. Die Markenstelle ha-

be im Übrigen nicht feststellen können, dass der Verkehr im Bereich der bean-

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spruchten Waren und Dienstleistungen an die kennzeichnende Verwendung von

Farben gewöhnt sei.

Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt. Zur Begründung verweist sie auf die

Entscheidung des Gerichts Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften zu

"Orangeton", wonach abstrakte Farben für Dienstleistungen grundsätzlich unter-

scheidungskräftig seien. Sie zitiert außerdem die Entscheidung des 29. Senats

des Bundespatentgerichts zu Magenta, in der ausgeführt sei, dass der Verkehr im

Bereich der Telekommunikation an die herkunftshinweisende Funktion abstrakter

Farben gewöhnt sei. Hinsichtlich der beanspruchten Waren weist sie darauf hin,

dass in diesem Warensegment farbige Gestaltungen nicht üblich seien.

Sie hat das Verzeichnis beschränkt auf die Waren und Dienstleistungen

Klasse 9:

Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wie-

dergabe von Ton, Bild oder Daten für die Telekommunikation, ins-

besondere Modems (einschließlich DSL-Modems), Splitter, Rou-

ter;

Klasse 35:

Betriebswirtschaftliche und organisatorische Beratungsdienstleis-

tungen im Energiebereich;

Klasse 36:

Finanzielle Beratungsdienstleistungen im Energiebereich;

Klasse 37:

Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtungen für die Te-

lekommunikation;

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Klasse 38:

Telekommunikation; Bereitstellung von Telefon-Festnetzanschlüs-

sen; Pre-Selection-Telefonie; Internet-Telefonie; Dienstleistungen

eines Providers, nämlich Bereitstellung von Internetzugängen

(Software) auch mittels Internet-by-Call; Vermietung von Einrich-

tungen für die Telekommunikation; Vermietung von Apparaten zur

Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von

Ton, Bild oder Daten für die Telekommunikation, insbesondere

Modems (einschließlich DSL-Modems), Splitter, Router;

Klasse 42:

Technische und ökologische Beratungsdienstleistungen im Ener-

giebereich.

Zur Frage der Benutzung der angemeldeten Farbe für die beanspruchten Dienst-

leistungen hat sie Ausdrucke von Internetseiten zum Farbauftritt der Anmelderin

vorgelegt. Hilfsweise hat sie die Durchführung einer demoskopischen Befragung

zur Gewöhnung des Verkehrs an die herkunftshinweisende Wirkung von Farben

im beanspruchten Marktsegment angeboten.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

Sie regt außerdem die Zulassung der Rechtsbeschwerde an zur Frage der Vor-

aussetzungen einer Gewöhnung des Verkehrs an die herkunftshinweisende Wir-

kung von Farben im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä-

ischen Gemeinschaften.

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II.

Die nach § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache

keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens steht das Schutzhin-

dernis fehlender Unterscheidungskraft entgegen (§ 37 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist die einer Marke

innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für

die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegen-

über solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Sie entspricht der

Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren

oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung der Unterscheidungs-

kraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren und Dienstleistun-

gen und andererseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise

zu orientieren (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Rn. 27 f. - BioID; GRUR 2004,

674, Rn. 34 - POSTKANTOOR; BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard;

GRUR 2006, 850, Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006). Bei der Beurteilung der Un-

terscheidungskraft einer abstrakten Farbmarke ist zusätzlich zu berücksichti-

gen, dass das angesprochene Publikum nicht daran gewöhnt ist, allein aus

der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung auf die Herkunft der Waren zu

schließen, da eine abstrakte Farbe im Handel grundsätzlich nicht als Mittel der

Identifizierung verwendet wird. Nur unter außergewöhnlichen Umständen kann

ihr daher Unterscheidungskraft zukommen, etwa wenn die Zahl der bean-

spruchten Waren oder Dienstleistungen sehr beschränkt und der maßgebliche

Markt sehr spezifisch ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Rn. 65 f. - Libertel).

Das eingereichte Farbmuster, die wörtliche Benennung der Farbe und die

Angabe zweier Farbklassifikationsnummern erfüllen die vom Gerichtshof der

Europäischen Gemeinschaften aufgestellten Anforderungen an die grafische

Darstellbarkeit abstrakter Farbmarken (vgl. EuGH GRUR 2003, 604,

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Rn. 29 ff. - Libertel). Insbesondere zeigen die beiden angegebenen Farbklas-

sifikationsnummern einen identischen Farbton, so dass die beanspruchte

Farbe klar und eindeutig bestimmt ist.

Die beanspruchten Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich der Tele-

kommunikation und Energieversorgung erfüllen weder das Kriterium einer

sehr beschränkten Zahl von Waren oder Dienstleistungen noch das eines

sehr spezifischen Marktes (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Rn. 66 - Libertel).

3.1. Eine sehr beschränkte Zahl der beanspruchten Waren und Dienstleistungen

und ein sehr spezifisches Marktsegment sind nach der Rechtsprechung des

Gerichthofs der Europäischen Gemeinschaften Beispiele außergewöhnlicher

Umstände, die dazu führen können, dass der Verkehr einer Farbe abwei-

chend von seiner gewöhnlichen Wahrnehmung als Warenfarbe oder dekora-

tives Element einen betrieblichen Herkunftshinweis beimisst (vgl. EuGH

GRUR 2003, 604, Rn. 66 - Libertel). Dabei geht der Gerichtshof nach Auf-

fassung des Senats davon aus, dass eine Veränderung in der Wahrnehmung

abstrakter Farben über deren rein dekorativen Charakter hinaus als betrieb-

licher Herkunftshinweis im Sinne einer Marke in aller Regel eine überschau-

bare Zahl von Waren und Dienstleistungen voraussetzt, die hinsichtlich ihrer

Präsentation am Markt vom üblichen Werbeauftritt und damit von den übli-

chen Farbverwendungen abweichen. Denn nur unter diesen Voraussetzun-

gen sind aussagekräftige Rückschlüsse aus dem Marktauftritt auf die Wahr-

nehmung des Verkehrs möglich. Dies entspricht dem vom Gerichtshof für die

Beurteilung der Unterscheidungskraft aufgestellten Prüfungsstandard, wo-

nach die Beurteilung bezogen auf die beanspruchten Waren und Dienstleis-

tungen und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzuneh-

men ist (vgl. EuGH a. a. O. - Libertel; a. a. O. - BioID). Außergewöhnliche

Umstände im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung sind daher regelmä-

ßig nur anzunehmen, wenn die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen

Teil eines in sich abgeschlossenen, von den Kennzeichnungsgewohnheiten

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anderer Branchen unabhängigen und somit spezifischen Marktsegments im

wirtschaftlichen Sinne sind und aufgrund dessen in der Präsentation am

Markt Besonderheiten aufweisen (vgl. BGH GRUR 2002, 538 - grün einge-

färbte Prozessorengehäuse; BPatG GRUR 2005, 1056, 1058 - Dunkel-

blau/Hellblau; 33 W (pat) 143/02 - Zitzengummis für Melkanlagen). Diese

Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

3.2. Die Waren "Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wie-

dergabe von Ton, Bild oder Daten für die Telekommunikation" umfassen eine

Vielzahl unterschiedlicher Produkte. Unter den weiten Oberbegriff der Tele-

kommunikation im Sinne der Internationalen Klassifikation von Waren und

Dienstleistungen fällt nämlich nicht nur die Dienstleistung der Telefonie,

sondern jede elektronische, akustische und visuelle Nachrichtenübermittlung,

also auch das Bereitstellen von Internetzugängen und die Ausstrahlung von

Rundfunk- und Fernsehprogrammen (vgl. Internationale Klassifikation von

Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, 9. Ausgabe,

Erläuternde Anmerkungen zu Klasse 38). Damit beansprucht die Anmelderin

Schutz für so unterschiedliche Waren wie Telefone, Mobiltelefone, Personal-

computer, Laptops, Radio- und Fernsehgeräte, die alle für die Telekommu-

nikation im oben genannten Sinne bestimmt sein können. Trotz teilweiser

Überschneidungen im Vertrieb und in der Nutzung dieser Waren werden sie

aber regelmäßig von unterschiedlichen Herstellern am Markt angeboten und

dementsprechend verschiedenen Branchen zugeordnet, so dass nicht von

einheitlichen Kennzeichnungsgewohnheiten ausgegangen werden kann. All-

ein die beispielhafte Aufzählung der Waren "Modems, Splitter, Router" führt

zu keiner Einschränkung des Verzeichnisses, so dass es bei dem bean-

spruchten Oberbegriff bleibt (vgl. Fezer/Fink, Handbuch der Markenpraxis,

Band 1, Rn. 249)

3.3. Auch die Dienstleistungen "Betriebswirtschaftliche und organisatorische Be-

ratungsdienstleistungen im Energiebereich; finanzielle Beratungsdienstleis-

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tungen im Energiebereich; Installation, Wartung und Reparatur von Einrich-

tungen für die Telekommunikation; Telekommunikation; Vermietung von Ein-

richtungen für die Telekommunikation; Vermietung von Apparaten zur Auf-

zeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder

Daten für die Telekommunikation, insbesondere Modems (einschließlich

DSL-Modems), Splitter, Router; technische und ökologische Beratungs-

dienstleistungen im Energiebereich" erfüllen nicht die Voraussetzungen einer

sehr beschränkten Anzahl von Dienstleistungen und eines sehr spezifischen

Marktes.

Bei den beanspruchten Beratungsdienstleistungen im Energiebereich kann

es sich um eine Vielzahl unterschiedlichster Dienstleistungen handeln. So

umfasst der Begriff der finanziellen Beratungsdienstleistungen die Beratung

durch Verbraucherzentralen zur Stromersparnis ebenso wie die Beratung

durch einen Fachbetrieb zu den Förder- und Finanzierungsmöglichkeiten für

eine private Solaranlage oder den Finanzierungsaufwand für eine kommu-

nale Windkraftanlage. Aufgrund dieser Unterschiede in der konkreten Ausge-

staltung des Leistungsangebots und der Zusammensetzung der beteiligten

Verkehrkreise kann für diese Dienstleistungen nicht von einem einheitlichen

Marktsegment ausgegangen werden.

Für den weiten Oberbegriff der Telekommunikation und die darauf bezoge-

nen Dienstleistungen wird auf die Ausführungen zu 3.2. verwiesen.

3.4. Für die Dienstleistungen "Bereitstellung von Telefon-Festnetzanschlüssen;

Pre-Selection-Telefonie; Internet-Telefonie; Dienstleistungen eines Providers,

nämlich Bereitstellung von Internetzugängen (Software) auch mittels Internet-

by-Call" gilt nichts anderes. Obwohl von geringer Anzahl und nicht als Ober-

begriff, sondern als Einzeldienstleistungen formuliert, lassen sich auch diese

Dienstleistungen keinem spezifischen Marktsegment im Sinne der Recht-

sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zuordnen.

Aufgrund der tatsächlichen Präsentation am Markt nimmt das angespro-

chene Publikum diese Dienstleistungen nämlich nicht als eine spezifische

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Branche, sondern als Teil des Leistungsspektrum der Telefonanbieter und

Internetprovider wahr. Die Privatisierung des Marktes für Telefondienstleis-

tungen und die etwa zeitgleiche Entstehung des Marktes für Provider-

dienstleistungen hat zum einen dazu geführt, dass Telefonie- und Internet-

dienstleistungen in der Regel gemeinsam angeboten werden. Sie hat außer-

dem zur Folge, dass diese Dienstleistungen typischerweise nicht isoliert an-

geboten werden, sondern in Verbindung mit ergänzenden Dienstleistungen,

wie E-Mail-Dienste und Domainregistrierung, sowie verschiedensten Con-

tent- und Unterhaltungsangeboten, wie etwa Nachrichten, Spiele, Videoclips,

Chatrooms usw.. In der Wahrnehmung des Verkehrs lässt sich daher die

Dienstleistung der Bereitstellung eines Internetzugangs durch einen Provider

nicht abgrenzen von anderen Providerdienstleistungen, wie z. B. der Bereit-

stellung eines Zugangs zur Datenbank, etwa in Form einer vom Provider zur

Verfügung gestellten Suchmaschine, oder die Möglichkeit der Inanspruch-

nahme von E-Mail-Diensten, weil sämtliche Dienstleistungen über das glei-

che Online-Portal des jeweiligen Providers angeboten werden. Der ange-

sprochene Abnehmer kann zwar eine seinen individuellen Bedürfnissen ent-

sprechende Auswahl aus den angebotenen Dienstleistungen treffen. Er ist

aber stets mit dem vollständigen Leistungsangebot konfrontiert und daher

nicht in der Lage, den jeweiligen Internetauftritt hinsichtlich der einzelnen

Dienstleistungen differenziert wahrzunehmen (vgl. BPatG 29 W (pat) 58/06,

Beschluss vom 7. Mai 2008 - Signalgelb). Es mag zwar Anbieter geben, die

- wie die Anmelderin - innerhalb des Marktes der Telefon- und Internetanbie-

ter nur ein eingeschränktes Dienstleistungsangebot erbringen. Auf die Wahr-

nehmung des Verkehrs hat dies nach den Feststellungen des Senats aber

keinen Einfluss, weil sich eine Kategorisierung in Anbieter von Festnetztele-

fonie, Internettelefonie und Bereitstellung von Internetzugängen einerseits

und Anbietern mit einem erweiterten Leistungsspektrum jeweils als eigene

Branche nicht feststellen lässt, sondern Überschneidungen zwischen reinen

Telefonie- und Internetangeboten und den entsprechenden Zusatzdienstleis-

tungen üblich sind. Die Anerkennung der beanspruchten Dienstleistungen als

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ein sehr spezifisches Marktsegment widerspräche daher den tatsächlichen

Gegebenheiten am Markt. Für den Senat folgt daraus, dass für das hier maß-

gebliche Marktsegment der Telefonie- und Internetdienstleistungen das vom

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aufgestellte abstrakte Krite-

rium eines sehr spezifischen Marktes mit den tatsächlichen Gegebenheiten

nicht in Einklang gebracht werden kann. Das Marketing hat bisher jedenfalls

noch keinen Marktauftritt entwickelt, der die Wahrnehmung eines spezifi-

schen Marktsegments ermöglicht.

Da es bereits an einem sehr spezifischen Marktsegment und damit an den

außergewöhnlichen Umständen für eine Gewöhnung des Verkehrs an ab-

strakte Farben als betrieblichem Herkunftshinweis fehlt, erübrigen sich auch

weitere Feststellungen, zu der Frage, ob eine solche Gewöhnung dennoch

eingetreten sein könnte.

4.1. Auf die Frage, inwieweit Mitbewerber der Anmelderin abstrakte Farben als

Herkunftshinweis verwenden oder sie selbst durch ihren Marktauftritt die

Wahrnehmung des Verkehrs beeinflusst hat, kommt es daher nicht an. Der

ursprüngliche Hinweis des Senats war insoweit unbehelflich. Die frühere

Rechtsprechung des Senats zur Schutzfähigkeit abstrakter Farbmarken für

Waren und Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation (vgl. BPatG,

Beschlüsse vom 24. Juli 2002, Mitt. 2003, 77 - abstrakte Farbmarke agenta

(2); GRUR 2003, 149 - abstrakte Farbmarke magenta/grau II) berücksichtigt

noch nicht das Problem, das durch die Entscheidung des Gerichtshofs der

Europäischen Gemeinschaften vom 6. Mai 2003 zur Unterscheidungskraft

abstrakter Farbmarken entschieden wurde. Erst mit diesem Urteil hat der Ge-

richtshof die Gewöhnung des Verkehrs an die herkunftshinweisende Ver-

wendung von Farben unter den Vorbehalt außergewöhnlicher Umstände ge-

stellt, die - wie oben ausgeführt - eine sehr beschränkte Zahl von Waren oder

Dienstleistungen und einen sehr spezifischen Markt voraussetzen (EuGH

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a. a. O., Rn. 66 - Libertel). Diese Kriterien konnten vom Senat in den genann-

ten Entscheidungen daher noch nicht herangezogen werden.

4.2. Mangels eines spezifischen Marktsegments ist das von der Anmelderin an-

gebotene Gutachten zu der Frage, ob sich im Bereich der Telekommunika-

tion und der Energieversorgung unabhängig von der Verkehrdurchsetzung

der beanspruchten Farbe eine Gewöhnung des Verkehrs an die herkunfts-

hinweisende Funktion abstrakter Farben feststellen lässt, unbehelflich. Eben-

so erübrigt sich die Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft des ange-

meldeten Zeichens, die eine solche Gewöhnung voraussetzt (vgl. EuGH

a. a. O. Rn. 76 - Libertel). Auf die Frage einer möglichen beschreibenden Be-

deutung der Farbe Gelb für die beanspruchten Dienstleistungen kommt es

daher nicht an, so dass die Eintragung der angemeldeten Farbe nur im Wege

der Verkehrsdurchsetzung möglich ist (st. Rspr. des Bundespatentgerichts,

vgl. Grabrucker/Fink, GRUR 2008, 371 - BPatG Jahresbericht 2007).

Die beanspruchte Farbe hat das Schutzhindernis der fehlenden Unterschei-

dungskraft nicht infolge ihrer Benutzung für die beanspruchten Dienstleis-

tungen im Verkehr überwunden (§ 8 Abs. 3 MarkenG).

5.1. Die Eintragung einer Marke im Wege der Verkehrsdurchsetzung setzt vor-

aus, dass das Zeichen infolge seiner kennzeichenmäßigen Verwendung für

die fraglichen Waren und Dienstleistungen von einem wesentlichen Teil der

angesprochenen Verkehrskreise als von einem bestimmten Unternehmen

stammend erkannt wird. Maßgebliche Kriterien sind dabei nach der Recht-

sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften insbeson-

dere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografi-

sche Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbe-

aufwand für die Marke, der Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, der

die Ware oder Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten

Unternehmen stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und

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Handelskammern oder anderen Berufsverbänden (vgl. EuGH GRUR 2006,

1022, Rn. 75 - Wicklerform; GRUR 2002, 804 , Rn. 60 – Philips; GRUR 1999,

723, Rn. 51 - Windsurfing Chiemsee). Die Benutzung der Marke im Verkehr

muss sich dabei auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen

beziehen. Wird ein Oberbegriff beansprucht, so ist die Verkehrsdurchsetzung

für alle darunter fallenden Waren und Dienstleistungen nachzuweisen (vgl.

Fezer/Fink, Handbuch der Markenpraxis, Bd. I, Rn. 324). Diesen Anforderun-

gen genügen die von der Anmelderin eingereichten Unterlagen nicht.

5.2. Hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen "Apparate zur Aufzeichnung,

Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten für die

Telekommunikation, insbesondere Modems (einschließlich DSL-Modems),

Splitter,

Router;

Betriebswirtschaftliche

und

organisatorische

Bera-

tungsdienstleistungen im Energiebereich; Finanzielle Beratungsdienstleis-

tungen im Energiebereich; Installation, Wartung und Reparatur von Einrich-

tungen für die Telekommunikation; Telekommunikation; Vermietung von

Einrichtungen für die Telekommunikation; Vermietung von Apparaten zur

Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild

oder Daten für die Telekommunikation, insbesondere Modems (einschließlich

DSL-Modems), Splitter, Router" fehlt es bereits am Nachweis der mar-

kenmäßigen Benutzung der beanspruchten Farbe.

5.3. Die zu den Dienstleistungen "Bereitstellung von Telefon-Festnetzanschlüs-

sen; Pre-Selection-Telefonie; Dienstleistungen eines Providers, nämlich Be-

reitstellung von Internetzugängen (Software) auch mittels Internet-by-Call;

technische und ökologische Beratungsdienstleistungen im Bereich der

Stromversorgung" eingereichten Unterlagen zeigen zwar eine Verwendung

der beanspruchten Farbe. Dies allein reicht jedoch für den Nachweis einer

Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG nicht. Es fehlt an ergän-

zenden Angaben zu den weiteren maßgeblichen Kriterien, wie Dauer und

Intensität der Benutzung, Werbeaufwand und Marktanteil (vgl. EuGH a. a. O.

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- Wicklerform; a. a. O. – Philips; a. a. O. - Windsurfing Chiemsee). Mangels

solcher Unterlagen konnte der Senat eine Verkehrsdurchsetzung des bean-

spruchten Zeichens von sich aus nicht feststellen. Da die Anmelderin die

Durchführung einer demoskopischen Befragung zur Verkehrsdurchsetzung

der Farbe für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ausdrücklich

abgelehnt hat, konnte der Nachweis, dass die Marke das Schutzhindernis

fehlender Unterscheidungskraft infolge ihrer Benutzung im Verkehr überwun-

den hat, auch nicht auf diese Weise erbracht werden.

Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil die Kriterien für die Beurteilung

eines sehr spezifischen Marktsegmens im Sinne der Rechtsprechung des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften höchstrichterlich noch nicht

geklärt sind (§ 83 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG).

Grabrucker

Fink

Dr. Mittenberger-Huber