Urteil des BPatG vom 26.04.2007
BPatG (marke, verwechslungsgefahr, kennzeichnungskraft, klasse, eugh, zeichen, grad, beschwerde, annahme, benutzung)
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 102/07
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
BPatG 152
08.05
- 2 -
betreffend die Marke 304 67 103
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
11. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter
Dr. van Raden und Richter Schwarz
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Widersprechende hat gegen die am 18. Februar 2005 veröffentlichte Eintra-
gung der am 25. November 2004 angemeldeten Marke Nr. 304 67 103
die nach Verzicht auf die ursprünglich auch für „Spielwaren“ beanspruchten Waren
noch geschützt ist für
Klasse 16:
Druckereierzeugnisse
Klasse 25:
Bekleidung, Schuhwaren, Kopfbedeckungen
- 3 -
Klasse 28:
Spiele, Spielzeug, Gesellschaftsspiele, Unterhaltungs-
spiele, Beschäftigungsspiele, Turn- und Sportartikel,
soweit in Klasse 28 enthalten
Widerspruch eingelegt aus ihrer am 7. September 1963 angemeldeten und seit
4. August 1964 für
Klasse 28:
Spielwaren
eingetragenen Marke eingetragenen Nr. 792 572
Lumpi
.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Widerspruchsverfahren die rechtser-
haltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten, die Nichtbenutzungseinre-
de aber, nachdem die Widersprechende Benutzungsunterlagen vorgelegt hatte,
denen zu folge die Widerspruchsmarke für eine Hundefigur verwendet wird, nicht
mehr aufrechterhalten.
Die Markenstelle für Klasse 28 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit
Beschluss vom 26. April 2007 den Widerspruch zurückgewiesen, weil selbst bei
Warenidentität und hochgradiger klanglicher Zeichenähnlichkeit die Kennzeich-
nungskraft der Widerspruchsmarke zu gering sei, um eine Verwechslungsgefahr
zu begründen, denn bei dem Markenwort „Lumpi“ handele es sich um einen häufig
verwendeten Hundenamen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie
räumt zwar eine Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke ein, meint
aber, dass diese durch die Warenidentität ausgeglichen würde. Darüber hinaus sei
zu berücksichtigen, dass sich nahezu klangidentische Marken gegenüberstünden,
- 4 -
was nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Annahme der
Verwechslungsgefahr ausreiche.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 28 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamtes vom 26. April 2006 aufzuheben und die
Marke Nr. 304 67 103 wegen des Widerspruchs aus der eingetra-
genen Marke Nr. 792 572 zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie stellt eine Warenidentität in Abrede, nachdem die angegriffene Marke nicht
mehr für „Spielwaren“ geschützt sei; im Übrigen sei zwar eine Warenähnlichkeit
gegeben, diese sei aber wegen des geringen Schutzbereichs der Widerspruchs-
marke nicht ausschlaggebend. Zudem würden die betroffenen Waren weitgehend
auf Sicht gekauft, so dass eine mögliche Klangnähe keine Rolle spiele.
Ihren Hilfsantrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung hat die Wider-
sprechende nach der Terminsbestimmung mit Schriftsatz vom 27. November 2007
zurückgenommen.
II.
A.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenstelle hat
zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, den Wi-
derspruch wegen mangelnder Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken
nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zurückge-
- 5 -
wiesen, da der Grad der Kennzeichnungskraft und der Zeichenähnlichkeit selbst
im Bereich identisch beanspruchter Waren zu gering ist, um eine Verwechslungs-
gefahr zu begründen.
1. Die Eintragung einer Marke ist auf den Widerspruch aus einer prioritätsälteren
Marke nach den vorgenannten Vorschriften zu löschen, wenn zwischen beiden
Zeichen wegen Zeichenidentität oder -ähnlichkeit und Warenidentität oder -ähn-
lichkeit unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens die
Gefahr von Verwechslungen einschließlich der Gefahr, dass die Marken miteinan-
der gedanklich in Verbindung gebracht werden, besteht. Nach der Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs stehen die vorgenannten Komponenten
miteinander in einer Wechselbeziehung (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923
- Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints), wobei der geringerer Grad einer
Komponente durch den größeren Grad einer anderen Komponente ausgeglichen
werden kann (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 Tz. 23 f. - Sabèl/Puma;
EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. - Canon; BGH GRUR 1999, 241, 243). Der
Schutz der älteren Marke ist dabei aber auf die Fälle zu beschränken, in denen die
Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens durch einen Dritten die
Funktionen der älteren Marke, insbesondere ihre Hauptfunktion, zur Gewährleis-
tung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den Verbrauchern,
beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 f.
[Rz. 51] - Arsenal Football Club plc; GRUR 2005, 153, 155 [Rz. 59] - Anheuser-
Busch/Budvar; GRUR 2007, 318, 319 [Rz. 21] - Adam Opel/Autec).
2.2. Nach diesen Grundsätzen liegt eine Verwechslungsgefahr hier nicht vor.
a) Die für die angegriffene Marke weiterhin geschützten Waren „Spielzeug“ sind
mit den „Spielwaren“ der Widerspruchsmarke identisch; selbst wenn man aufgrund
der tatsächlichen Benutzung nur „Stofftiere“ berücksichtigen würde, läge wegen
der üblichen gemeinsamen Herstellungs- und Vertriebsorte sowie angesichts der-
- 6 -
selben funktionalen Bedeutung (Kinderspielsachen) eine hochgradige Warenähn-
lichkeit vor.
b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist, wie die Widersprechende
ausdrücklich selbst einräumt, deutlich geschwächt. Da das Markenwort „Lumpi“
- wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat und was auch die Widersprechen-
de nicht in Abrede gestellt hat - für Hunde ausgesprochen häufig ist und Spieltiere,
welche Hunde darstellen, unter das Warenverzeichnis fallen, ist von einer sehr ge-
ringen Kennzeichnungskraft auszugehen. Für eine Stärkung der Kennzeichnungs-
kraft infolge Benutzung ist weder etwas vorgetragen noch anderweitig ersichtlich;
angesichts der mitgeteilten geringen Umsätze kann sie sogar ausgeschlossen
werden.
c) Selbst unter Zugrundelegung von Warenidentität könnte eine Verwechslungsge-
fahr angesichts des am unteren Rand liegenden geringen Grades an Kennzeich-
nungskraft der Widerspruchsmarke nur angenommen werden, wenn der Grad der
Zeichenähnlichkeit überdurchschnittlich wäre. Dies lässt sich allerdings nicht fest-
stellen.
aa)
In schriftbildlicher Hinsicht (selbst ohne Berücksichtigung der weiteren
Graphik) unterscheiden sich die beiden Marken durch die abweichenden Vokale
(zweimal „y“ in der angegriffenen Marke; „u“ und „i“ in der Widerspruchsmarke)
deutlich, weil dieser Unterschied bei den jeweils zweisilbigen und damit relativ kur-
zen Zeichen von den Verbraucher nicht unbemerkt bleiben wird.
bb) Eine semantische Ähnlichkeit scheidet aus, da es sich bei der jüngeren Marke
um eine bislang unbekannte Fantasiebezeichnung handelt, während die Wider-
spruchsmarke einen geläufigen (Hunde-) Namen wiedergibt.
cc) Allerdings kann eine klangliche Nähe beider Zeichen nicht in Abrede gestellt
werden, wobei allerdings entgegen der Ansicht der Widersprechende keine Klang-
- 7 -
identität, sondern lediglich klanglich hochgradig ähnliche Zeichen vorliegen. Die
Klangnähe ergibt sich daraus, dass der einzige klangliche Unterschied, nämlich
der abweichende, in der Regel wie ein „i“ oder „ű“ ausgesprochene Buchstabe „y“
in der jüngeren Marke, bei einer klanglichen Wiedergabe beider Marken allenfalls
geringfügig auswirken wird, zumal es sich bei der angegriffenen Marke um kein
bekanntes Wort handelt. Dass in „Lympy“ das erste y als ű und das zweite als i
gesprochen wird, ist nicht in einem Maß zu erwarten, das eine klangliche Ver-
wechslungsgefahr ergeben könnte.
Die Klangnähe beider Zeichen begründet aber nicht notwendig die Annahme einer
Verwechslungsgefahr (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, 415 [Rn. 21 f., 28] - SIR/Zirh).
Ob die klangliche Ähnlichkeit im Einzelfall für die Annahme der Verwechslungsge-
fahr ausreichen kann (vgl. EuGH a. a. O. [Rn. 21] - SIR/Zirh), hängt neben den
Graden der Kennzeichnungskraft und der Warenähnlichkeit nach der neueren
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch davon ab, welche Bedeu-
tung der klanglichen Wiedergabe der betroffenen Marken auf dem jeweiligen Wa-
rensektor zukommt.
Dafür, dass bei den hier in Rede stehenden Spielwaren nur die klangliche Wieder-
gabe im Vordergrund steht, sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersicht-
lich. Spielwaren werden vielmehr im Allgemeinen in Spezialgeschäften oder Spe-
zialabteilungen großer Kaufhäuser erworben, in denen die optische Präsentation
der gekennzeichneten Waren (sog. „Kauf auf Sicht“) und damit die optische Wahr-
nehmung der Marken sogar überwiegt.
Lässt sich aber wie vorliegend nicht feststellen, dass die klangliche Wiedergabe
von Marken auf dem betroffenen Marktsektor im Vordergrund steht, führt die allein
gegebene klangliche Ähnlichkeit, die nur einen der bei der Beurteilung der Zei-
chenähnlichkeit relevanten Umstände betrifft (vgl. EuGH, a. a. O., [Rz. 21]
- SIR/ZIRH), nicht dazu, dass der Grad der Markenähnlichkeit oberhalb des
Durchschnitts anzusiedeln wäre. Eine allenfalls in einem mittleren Grad gegebene
- 8 -
Zeichenähnlichkeit ist angesichts der geringen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke vorliegend aber zu gering, um selbst bei identisch beanspruchten
Waren eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu begründen.
3. Damit scheidet die Annahme einer Verwechslungsgefahr aus. Da die Marken-
stelle somit den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen, war der Beschwerde der
Widersprechenden der Erfolg zu versagen.
B.
Da Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1
Satz 1 MarkenG weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich sind, hat es dabei
zu verbleiben, dass beide Beteiligte ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten
selbst zu tragen haben (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).
C.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil weder eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war (§ 83 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG) noch
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
Dies gilt auch, soweit der Senat von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(vgl. BGH GRUR 1959, 182, 185 - Quick; GRUR 1979, 853, 854 - LILA; GRUR
1990, 367, 368 - alpi/Alba Moda; GRUR 1992, 110, 112 - dipa/dib; GRUR 1992,
550, 551 - ac-pharma; GRUR 1999, 241, 243 - Lions) zur klanglichen Verwechs-
lungsgefahr abweicht, denn diese beruht auf der entgegenstehenden Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs, der wegen Art. 234 EGV für die Bestim-
mung der Voraussetzungen einer Verwechslungsgefahr nach den Vorschriften des
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ausschließlich zuständig ist, da diese Bestimmungen
auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) der Ersten Markenrechtsrichtlinie Nr. 89/104
beruhen. Damit ist die Frage, welche Bedeutung der Klangähnlichkeit von Zeichen
- 9 -
bei fehlender optischer und semantischer Ähnlichkeit für die Annahme der Ver-
wechslungsgefahr zukommt, weder von grundsätzlicher Bedeutung noch aus
Gründen der Rechtseinheitlichkeit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu-
zuführen.
Dr. Albrecht
Dr. van Raden
Schwarz
Ko