Urteil des BPatG vom 30.06.2003, 30 W (pat) 110/02

Entschieden
30.06.2003
Schlagworte
Verwechslungsgefahr, Verkehr, Kennzeichnungskraft, Bestandteil, Abspaltung, Patent, Nummer, Begriff, Rom, Tierarzneimittel
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BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 110/02

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(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die angegriffene Marke 398 49 862

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 30. Juni 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Buchetmann, des Richters Schramm und der Richterin Hartlieb

BPatG 152

10.99

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Marke

Enaprilgamma

ist am 4. Dezember 1998 unter der Nummer 398 49 862 für

"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse,

sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke und/oder für nicht-medizinische Zwecke, nämlich Vitamine, Mineralstoffe, Aminosäuren,

Stoffe tierischen und pflanzlichen Ursprungs; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege"

in das Markenregister eingetragen worden.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der Marke Nummer 767 131

GENABIL

die seit dem 5. November 1962 für

"Tierarzneimittel, nämlich ein Mittel gegen Rübenvergiftung

und ähnliche indegestiöse Leiden"

eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den

Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Die beiden

Marken hielten auch bei identischen Waren den erforderlichen Abstand ein, da sie

sich in der Wortlänge, im Zeichenaufbau, im Buchstabenbestand, im Sprechrhythmus, in der Vokalfolge und im Konsonantengerüst wesentlich unterschieden.

Hiergegen hat die Widersprechende Erinnerung eingelegt mit der Begründung, bei

der angegriffenen Marke sei allein auf den Bestandteil "Enapril" abzustellen, da

der Bestandteil "gamma" im medizinischen Bereich als Kurzzeichen für Gammastrahlen stünde, und bei mehreren anderen eingetragenen Marken als Wortbestandteil verwendet werde, so dass der Wortteil "gamma" ein allgemein verwendeter Begriff ohne Kennzeichnungskraft sei, der abgespalten werde. "Enapril" und

"GENABIL" verfügten über die gleiche Silbenzahl, die gleiche Vokalfolge und den

gleichen Sprech- und Betonungsrhythmus, und unterschieden sich lediglich am

Wortanfang und Ende.

Die Erinnerung hat das Deutsche Patent- und Markenamt zurückgewiesen.

Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt und im wesentlichen auf die Erinnerungsbegründung Bezug genommen.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben

und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle sowie den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Es besteht auch

nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1

Nr 2 MarkenG. Der Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle gemäß §§ 42

Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen worden.

Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ab von der

Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Marken einerseits und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfassten

Waren. Darüber hinaus sind auch alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die

sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, wobei die verschiedenen für die Beurteilung

der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Faktoren in einer Wechselwirkung

stehen (st. vgl BGH GRUR 2001, 507, 508 EVIAN/REVIAN; GRUR 2000, 506,

508 - ATTACHÉ/TISSERAND).

Der Entscheidung ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit ein normaler Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu Grunde gelegt.

Die angegriffene Marke berührt nicht mehr den Schutzbereich der Widerspruchsmarke, da trotz zum Teil möglicher Warenidentität die beiden Bezeichnungen nicht

so ähnlich sind, dass sie für den angesprochenen Verkehr die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG begründen können.

Nach dem Gesamteindruck der beiden Marken, auf den bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr abzustellen ist, sind die Marken hinreichend verschieden, so

dass weder in klanglicher noch in schriftbildlicher Hinsicht Verwechslungen in Betracht kommen können. Dies bedarf keiner weiteren Begründung, soweit die Marken als Ganze wertungsfrei gegenüber gestellt werden. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründung der angefochtenen Beschlüsse

verwiesen.

Für die von der Widersprechenden angeführte Ansicht, der Verkehr spalte den

Markenteil „gamma“ ab, fehlen hinreichend sichere Anhaltspunkte. Bei diesem von

der Rechtsprechung des BPatG entwickelten Sonderfall der Verwechslungsgefahr

ist besonders große Zurückhaltung angezeigt, zumal der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs in neuerer Zeit deutliche Bedenken gegen diese Art der Verwechslungsgefahr zu entnehmen sind (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG,

7. Aufl. § 9 Rdn 444 ff mNachw). So kommt selbst bei Bestandteilen, die wesentlich deutlicher und allgemein als Sachhinweise bekannt sind, eine Abspaltung

nicht in Betracht. So ist zB bezüglich „gel“ (25 W (pat) 121/99), „pharm“

(25 W (pat) 41/96), „bio“ (24 W (pat) 131/95), lite (28 W (pat) 160/93), Platin

(28 W (pat) 76/94 oder „san“ (30 W (pat) 194/94) (Kurzfassungen jeweils auf

PAVIS-PROMA CD-ROM) Abspaltung verneint worden. Dafür, dass gamma die

Abspaltungsvoraussetzungen erfülle, lassen sich erst recht keine Anhaltspunkte

feststellen.

Hinzukommt, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Wortteil "Enapril" in

der angegriffenen Marke wegen seiner starken Anlehnung an den INN

ENALAPRIL als nur schwach kennzeichnend einstufen werden. Dabei ist nicht

entscheidend, ob dieser INN allgemein geläufig, insbesondere auch Laien bekannt

ist (BGH GRUR 1990, 453 L-Thyroxin). Es besteht somit auch von daher kein Anhaltspunkt für die Annahme, der Verkehr werde dem Wortteil gamma nicht eine

wenigstens mitbestimmende Funktion für die Betriebskennzeichnung zumessen

(vgl. hierzu Ströbele/Hacker, aaO Rdn 449).

Ob es im Einzelfall in Betracht kommt, die Rechtsprechung zur Prägung mehrgliedriger Marken durch einen einzelnen Bestandteil auch auf Fälle der vorliegenden Art anzuwenden, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Prägetheorie

(vgl. hierzu Ströbele/Hacker, aaO § 9 Rdn 372 ff) passt grundsätzlich nur auf Kombinationszeichen (vgl. Hacker, Allgemeine Grundsätze bei Beurteilung der Verwechslungsgefahr bei Kombinationszeichen, GRUR 1992, 92). Aber selbst wenn

frühere Formulierungen des Bundesgerichtshofs (vgl zB GRUR 1993, 118

Corvaton/Corvasal, 972 Sana/Schosana), in denen der Begriff Prägung auch für

Wortteile innerhalb eines geschlossenen Wortes verwendet wurden, in eine andere Richtung weisen sollten, so kann hier die angegriffene Marke aus den dargelegten Gründen durch den nur schwach kennzeichnenden Wortteil Enapril auch nicht

(allein) geprägt werden.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,

§ 71 Abs 1 MarkenG.

Dr. Buchetmann Schramm Hartlieb

Ko

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