Urteil des BPatG, Az. 33 W (pat) 221/04

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BPatG 154

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 221/04

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

20. September 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

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betreffend die Marke 300 74 796

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 20. September 2005 unter Mitwirkung der Richterin

Dr. Hock als Vorsitzender sowie der Richter Kätker und Kruppa

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist gegen die Eintragung der für zahlrei-

che Waren und Dienstleistungen verschiedener Klassen bestimmten Marke

300 74 796

KANDINSKY

aufgrund der für die Dienstleistung

”Beherbergung und Verpflegung von Gästen”

am 28. März 1980 eingetragenen Marke 999 955

Kempinski

am 12. Juni 2003 Widerspruch erhoben worden.

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Die Markenstelle für Klasse 36 hat den Widerspruch durch Beschluss vom

25. Juni 2004 zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, dass trotz der teilweisen

Dienstleistungsidentität hinsichtlich ”Beherbergung und Verpflegung von Gästen”

der erforderliche Abstand noch eingehalten werde. Die Widerspruchsmarke be-

sitze eine normale Kennzeichnungskraft. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft sei

nicht liquide. Die Widerspruchsmarke werde für eine Hotelkette im Bereich der

Luxushotellerie benutzt. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass sie in

diesem Segment eine hohe Bekanntheit und Kennzeichnungskraft besitze. Dies

gelte allerdings nicht für den gesamten Bereich der ”Beherbergung und Verpfle-

gung von Gästen”, denn diese Dienstleistungen richteten sich im erheblich größe-

ren Umfang auch an allgemeine Verkehrskreise. Die sich gegenüberstehenden

Marken wiesen in schriftbildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht ausrei-

chende Unterschiede auf. In schriftbildlicher Hinsicht stimmten von jeweils 9 nur 5

Buchstaben vollständig überein. Von den abweichenden Buchstaben besitze das

”p” in der Mitte der Widerspruchsmarke eine Unterlänge, die angegriffene Marke in

der eingetragenen Form keine Unterlänge und bei Wiedergabe in Groß- und Klein-

schreibung am Ende der Marke eine Unterlänge. In klanglicher Hinsicht stimmten

die Marken in den beiden letzten Silben überein, wichen jedoch in der ersten Silbe

voneinander ab. Begrifflich sei die Widerspruchsmarke ohne einen erkennbaren

Sinngehalt, die angegriffene Marke sei der Name eines bekannten Malers; dies

verstärke die Merkbarkeit der jüngeren Marke und mache es dem Publikum noch

leichter die Unterschiede zur älteren Marke ”Kempinski” zu erkennen.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie

trägt vor, dass der erforderliche Markenabstand im vorliegenden Fall nicht ein-

gehalten werde und die Widerspruchsmarke von Haus aus eine graduell höher

einzustufende Kennzeichnungskraft besitze. Anhaltspunkte dafür seien, dass die

Registerlage eine Alleinstellung indiziere, die Marke keine schutzunfähigen Be-

standteile aufweise und in ihrem Gesamteindruck ein gut aussprechbares dreisil-

biges Wort sei. Diese Kennzeichnungskraft sei durch langjährige Benutzung ge-

stärkt. Die Bekanntheit einer Marke der gehobenen Hotelkategorie erreiche auch

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den Abnehmerkreis der nicht gehobenen Hoteldienstleistungen, zumal dieser

Abnehmerkreis als europäischer Durchschnittsverbraucher durchschnittlich infor-

miert, aufmerksam und verständig sei. Die Werbung für Hoteldienstleistungen zB

in Printmedien sowie Hotel- und Reisekatalogen richte sich grundsätzlich an alle

Verkehrsteilnehmer.

Die sich gegenüberstehenden Marken seien schriftbildlich verwechselbar, insbe-

sondere soweit sie in Großschreibung verwendet würden. Auch klanglich sei eine

Verwechslungsgefahr nicht auszuschließen. In der deutschen Umgangssprache

herrsche zunehmend die Tendenz, englische Worte mit englischer Aussprache zu

verwenden. Diese Tendenz lege es vielen inländischen Verkehrsteilnehmern

nahe, die Anmeldemarke ”KANDINSKY” mit ihrer Anfangssilbe wie das englische

Wort ”can” zu sprechen.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss hinsichtlich der Dienstleistungen

”Bewirtung, Verpflegung und Beherbergung von Gästen, Betrieb

einer Bar, Organisation und Durchführung von Seminaren, Sym-

posien, Konferenzen und Kongressen” aufzuheben und insoweit

die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie bestreitet eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und trägt

vor, dass sowohl die schriftbildlichen als auch die klanglichen Unterschiede der

Marken evident seien. Die beiden Silben, die sich am Wortanfang gegenüberstün-

den, seien signifikant unterschiedlich. Auch die Laute ”p” und ”D” unterschieden

sich sowohl optisch als auch klanglich gravierend. Vorliegend komme noch die

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Besonderheit hinzu, dass der Begriff ”KANDINSKY” deutlich bekannter sei als der

Begriff ”Kempinski”. Dies habe zur Folge, dass niemand ”KANDINSKY” als ”Kaen-

dinsky” aussprechen würde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Ak-

teninhalt und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Beschwerde ist nicht begründet. Zwischen den sich gegenüberstehenden

Marken besteht keine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG von der

Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken einerseits und

andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken er-

fassten Dienstleistungen ab, wobei von dem Leitbild eines durchschnittlich infor-

mierten aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers auszugehen

ist (stRspr EuGH GRUR Int 1999, 734,736 – Lloyd; BGH GRUR 2000, 506, 508

- ATTACHÉ/TISSERAND). Darüber hinaus sind alle weiteren Umstände zu be-

rücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbeson-

dere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke (EuGH aaO – Lloyd; BGH aaO

- ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 1999, 995, 997 – HONKA). Dabei stehen die

verschiedenen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden

Faktoren in einer Wechselwirkung, so dass zB ein geringerer Grad an Markenähn-

lichkeit durch eine höhere Kennzeichnungskraft der älteren Marke bzw durch ei-

nen höheren Grad an Dienstleistungsähnlichkeit ausgeglichen werden kann

(stRspr BGH GRUR 2000, 603, 604 – Cetof/Etop). Nach diesen Grundsätzen ist

vorliegend eine Verwechslungsgefahr nicht zu bejahen.

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a) Da Benutzungsfragen insoweit nicht einschlägig sind, ist hinsichtlich der

Dienstähnlichkeit von der Registerlage auszugehen. Die Widersprechende hat

ihren Widerspruch auf einzelne Dienstleistungen aus dem Waren- und Dienstleis-

tungsverzeichnis der angegriffenen Marke beschränkt. Diese liegen jedenfalls

hinsichtlich ”Verpflegung und Beherbergung von Gästen” im Identitätsbereich und

ansonsten im Ähnlichkeitsbereich.

b) Die Widersprechende hat eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Wider-

spruchsmarke geltend gemacht, diese bestehe von Haus aus und sei durch

Benutzung weiter erhöht worden. Dieser Vortrag wurde von der Markeninhaberin

bestritten. Diese Frage kann letztlich dahingestellt bleiben, denn auch wenn zu-

gunsten der Widersprechenden eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Wider-

spruchsmarke unterstellt wird, halten die sich gegenüberstehenden Marken den

insoweit erforderlichen erheblichen Abstand noch ein.

c) In klanglicher Hinsicht enthalten die sich gegenüberstehenden Marken den

übereinstimmenden Bestandteil ”INSKY/i” am Wortende. Sie unterscheiden sich

jedoch im grundsätzlich stärker beachteten Anfang hinsichtlich der Vokale ”a” und

”e”. Selbst wenn ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise die angegriffene

Marke im Wortanfang wie den englischen Ausdruck ”can” aussprechen würde,

weil auch in der deutschen Umgangssprache englische Worte immer häufiger vor-

kommen, würde dies eine Verwechslungsgefahr nicht erhöhen. In diesem Fall

würde nämlich auch das Wortende ”SKY” englisch, nämlich wie ”skei” ausgespro-

chen, was zu einem erheblichem Unterschied im Vergleich zur angegriffenen

Marke führt. Bei der angegriffenen Marke liegt eine englische Aussprache auf-

grund der gesamten Wortbildung fern. Gegen eine Aussprache der angegriffenen

Marke am Wortanfang als ”can” spricht jedoch darüber hinaus die Assoziation mit

dem gleichnamigen bekannten Maler ”Kandinsky”.

Auch in schriftbildlicher Hinsicht ist der erforderliche Abstand eingehalten. Insoweit

stehen sich jeweils Wortmarken mit 9 Buchstaben gegenüber. Bei einer Verwen-

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dung in der eingetragenen Form besitzt das ”p” in der Mitte der Widerspruchs-

marke eine Unterlänge, Unterlängen in der angegriffenen Marke sind nicht vor-

handen. Sofern die angegriffene Marke in Groß- und Kleinschreibung verwendet

wird, verstärkt eine Unterlänge am Wortende die Wahrnehmbarkeit der Unter-

schiede weiter.

In begrifflicher Hinsicht ist eine Verwechslungsgefahr ebenfalls ausgeschlossen.

Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Widerspruchsmarke um ein Phantasie-

wort, während die Wiedererkennbarkeit und Merkbarkeit der angegriffenen Marke

durch den gleichlautenden Namen des bekannten Malers ”Kandinsky” verstärkt

wird.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass aus Gründen der

Billigkeit einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens

gemäß § 71 Abs 1 MarkenG aufzuerlegen.

Dr. Hock

Kätker

Kruppa