Urteil des BPatG vom 21.11.2002, 33 W (pat) 70/03

Entschieden
21.11.2002
Schlagworte
Antragsteller, Marke, Einstweilige verfügung, Strohmann, Beschwerde, Rechtskraft, Versicherung, Verfügung, Verhandlung, Patent
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BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 70/03 _______________ Verkündet am 2. März 2004

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 154

6.70

betreffend die Marke 2 031 692

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 2. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Winkler sowie der Richterinnen Pagenberg und Dr. Hock

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.

Gründe

I

Der Antragsteller hat am 4. Oktober 2001 beim Deutschen Patent- und Markenamt

die Teillöschung der am 4. März 1993 für verschiedene Waren der Klassen 1

und 4 in das Register eingetragenen Marke

für

„Technische Öle und Fette (keine Speiseöle und -fette und keine

ätherischen Öle); Schmiermittel“

gemäß § 50 Abs 1, Nr 3 MarkenG beantragt.

Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat nach rechtzeitigem Widerspruch durch Beschluß vom 21. November 2002 den Löschungsantrag zurückgewiesen und entschieden, dass Kosten weder auferlegt noch erstattet werden. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Schutzfähigkeit der

Marke sich aus deren graphischer Gestaltung ergebe. Auf die Frage, ob die begriffliche Zusammensetzung der Marke schutzfähig sei, was in einer Entscheidung

über die entsprechende Wortmarke verneint worden sei, komme es deshalb nicht

mehr an.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Löschungsantragstellers.

Er trägt vor, dass weder die Wortbestandteile noch die graphische Ausgestaltung

der Marke deren Schutzfähigkeit begründen könnten.

Er beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 21. November 2002

aufzuheben und die Marke 2 031 692 bezüglich der Waren „technische Öle und Fette (keine Speiseöle und -fette und keine ätherischen Öle); Schmiermittel“ wegen Nichtigkeit gemäß § 50 Abs 1

Nr 3 MarkenG zu löschen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen und die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen.

Beide Beteiligte regen an,

die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Die Antragsgegnerin macht - abgesehen von sachlichen Erwägungen geltend,

dass der Antragsteller als Strohmann für die „R… GmbH“ tätig

werde. Bereits mit Beschluss vom 25. November 1994 habe das Patentamt einen

Löschungsantrag der R… GmbH gegen die nun erneut

angegriffene Marke zurückgewiesen. Zutreffend habe das Deutsche Patent- und

Markenamt ferner mit Beschluss vom 25. Mai 2001 einen erneuten (zweiten)

Löschungsantrag der R… GmbH betreffend die verfahrensgegenständliche Bildmarke wegen entgegenstehender Rechtskraft zurückgewiesen.

Für die Strohmanneigenschaft des Antragstellers in diesem Verfahren spreche ein

Schriftsatz der Anwälte der R… GmbH vom 22. April 2003 in der im

Rahmen von Vergleichsverhandlungen von Herrn C… bzw der R…

GmbH angeboten worden sei, dass der Antragsteller dieses Verfahrens

auf seinen Löschungsantrag - ohne Gegenleistung - verzichte. Es sei daher davon

auszugehen, dass der Antragsteller dieses Verfahrens lediglich vorgeschoben

werde, um die Rechtskraftwirkungen der früheren Entscheidungen zu unterlaufen.

Nur deshalb stehe es im Ermessen des Herrn C… bzw der R…

GmbH auch über den Löschungsantrag des Antragstellers zu verfügen, ohne dass

dieser überhaupt den Verhandlungen beitrete.

Zur Frage der „Strohmanneigenschaft“ erwidert der Antragsteller, dass es sich bei

einem Markenlöschungsverfahren um ein sog. Popularverfahren handle, das ge-

mäß § 54 Abs 1 Satz 2 MarkenG von jeder Person angestrengt werden könne. Auf

die Strohmanneigenschaft komme es daher nicht an. Im übrigen habe die

Antragsgegnerin, die die Beweislast für die von ihr aufgestellten Behauptungen

trage, die Strohmanneigenschaft des Antragstellers nicht bezeugen können.

Darüber hinaus handle es sich bei dem Antragsteller dieses Verfahrens nicht um

einen „Strohmann“. Dies ergebe sich aus der in der mündlichen Verhandlung vom

2. März 2004 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung, in der seine Beziehungen

zur R… GmbH detailliert dargelegt seien.

Das Gericht hat die Parteien durch Zwischenbescheid vom 18. November 2003

darauf hingewiesen, dass die behauptete „Strohmanneigenschaft“ des Antragstellers verfahrenserheblich sei, und auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

„Indorektal II“ (GRUR 1993, 969 ff.) Bezug genommen. Im übrigen wird auf das

Protokoll der mündlichen Verhandlung und die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der Löschungsantrag ist gemäß § 54 MarkenG iVm §§ 322, 325 ZPO unzulässig,

da der Antragsteller als “Strohmann“ für die R… GmbH tätig

geworden ist, deren Löschungsantrag bereits rechtskräftig abgewiesen worden

war. Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.

1. Die Frage der „Strohmanneigenschaft“ ist grundsätzlich im Löschungsverfahren

gemäss § 54 MarkenG entscheidungserheblich.

Nach ganz herrschender Meinung lässt das durch einen Löschungsantrag eröffnete kontradiktorische Verfahren nicht ohne weiteres die Wiederholung eines

rechtskräftig zurückgewiesenen Antrags zu. Vielmehr verhindern insoweit die

Grundsätze der materiellen Rechtskraft gemäß §§ 322, 325 ZPO, dass derselbe

Löschungsgrund vom selben Antragsteller erneut zur Überprüfung gestellt wird

(Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, 2003, § 54 Rdz 13). Die bindende Wirkung

der rechtskräftigen Entscheidung schließt jedoch nicht aus, dass derselbe Löschungsgrund auf Antrag eines Dritten in einem neuen Löschungsverfahren erörtert wird.

Nach allgemeiner Meinung steht ein sogenannter „Strohmann“ der rechtskräftig

abgewiesenen Partei grundsätzlich gleich (vgl Zöller/Vollkommer, ZPO, § 325

Rdz 3). Dies gilt nicht nur für den Zivilprozess, sondern auch im markenrechtlichen

Löschungsverfahren. So hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Indorektal II“ (BGH GRUR 1993, 969 ff.) ausgeführt, dass der Vortrag der Markeninhaberin in diesem Verfahren nicht als bedeutungslos angesehen werden dürfe, wonach die (jetzige) Löschungsantragstellerin in dem zu entscheidenden Verfahren

wirtschaftlich und ihrer Geschäftsführung nach mit der früheren gleichzusetzen

und lediglich als „Strohmann“ vorgeschoben worden sei, um etwaige Rechtskraftwirkungen der früheren Entscheidung zu unterlaufen. Denn, so der Bundesgerichtshof, falls dieser Vortrag sich als zutreffend erweise, könne das Vorgehen der

jetzigen Löschungsantragstellerin als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen sein, mit

der Folge, dass sie die Rechtskraftwirkung der früheren Entscheidung hinzunehmen hätte und sich nicht darauf berufen könne, dass sie gegenüber der früheren

Antragstellerin rechtlich selbständig sei.

2. Im vorliegenden Verfahren ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass der

Löschungsantragsteller als „Strohmann“ für die R… GmbH tätig ist.

Dafür spricht zum einen bereits der zeitliche Ablauf der gestellten Löschungsanträge. Mit Beschluss vom 25. November 1994 hat das Patentamt einen Löschungsantrag der damaligen Antragstellerin, der R… GmbH,

gegen die nunmehr erneut angegriffene Marke zurückgewiesen. Dieser Beschluss

wurde mit Ablauf der Beschwerdefrist rechtskräftig. Das Patentamt hat weiterhin

mit Beschluss vom 25. Mai 2001 einen erneuten Löschungsantrag der R…

GmbH hinsichtlich der Bildmarke 2 031 692 wegen entgegenstehender

Rechtskraft zurückgewiesen. Wenige Monate später, nämlich am 4. Oktober 2001,

hat der Antragsteller nun in diesem Verfahren seinerseits einen - darüber hinaus

seinem Wortlaut nach identischen Löschungsantrag - bezüglich der streitgegenständlichen Marke gestellt.

Dass der Antragsteller dieses Verfahrens im Interesse der an der erneuten Antragstellung gehinderten R… GmbH tätig wird, belegt ferner das Schreiben der Anwälte der R… GmbH vom 22. April 2003, das im Rahmen von Vergleichsverhandlungen zwischen der Markeninhaberin und der

R… GmbH bzw Herrn C… gefertigt worden ist. In diesem

Schreiben wird von den Anwälten des Herrn C… bzw der R…

GmbH angeboten, dass der Antragsteller dieses Verfahrens auf seinen

Löschungsantrag verzichten würde. Von einer Gegenleistung für den Antragsteller

ist dabei keine Rede. Auch ist der Löschungsantragsteller den Vergleichsverhandlungen zwischen Herrn C… bzw der R… GmbH und

der Markeninhaberin ersichtlich zu keinem Zeitpunkt offiziell beigetreten.

Auch die vom Antragsteller vorgelegte eidesstattliche Versicherung vom 8. Dezember 2003 kann den Vorwurf der „Strohmanneigenschaft“ nicht entkräften,

sondern spricht vielmehr dafür, dass der Antragsteller im Interesse der R…

GmbH fungiert. Aus dieser eidesstattlichen Versicherung ergibt sich,

dass der Antragsteller ua für die R… GmbH als freier Handelsvertreter (auf Provisionsbasis) tätig gewesen ist. Als solcher hat er zunächst das von

der R… GmbH an ihn gelieferte Produkt „SLICK 50“ vertrieben, bis

ihm Herr C… mitgeteilt hat, dass er ihn mit diesem Produkt nicht mehr

beliefern könne. Daraufhin hat der Antragsteller auf eigene Kosten seine Verkaufsunterlagen und -informationen auf das Produkt „NOVOSLICK 50“ umgestellt, bis

auch dieses wegen einer im Jahre 1993 ergangenen, ua auf die angegriffene

Marke gestützten einstweiligen Verfügung nicht mehr geliefert werden konnte.

Hierauf hat der Antragsteller Herr C… auf die ihm entstandenen Kosten

und Provisionsverluste hingewiesen. Dieser hat ihm versichert, sich daran zu

beteiligen, sofern es ihm gelänge, die Markeninhaberin für diese Kosten haftbar zu

machen. Die von Herrn C… seinerzeit durchgeführten Löschungsverfahren

seien nun allerdings, so der Antragsteller, teilweise aus finanziellen Gründen

gescheitert. Der Ausgleich seiner Kosten und Provisionsverluste sei jedoch erst

nach Löschung (ua) der angegriffenen Marke möglich; erst dann könne die

genannte einstweilige Verfügung aus der Welt geschafft werden.

Diese Ausführungen ergeben, daß der Antragsteller mit der Einleitung dieses

Löschungsverfahrens zwar auch eigene Interessen verfolgen mag. Sein Tätigwerden kann jedoch nicht ohne Berücksichtigung des gesamtwirtschaftlichen Hintergrundes gewürdigt werden. Soweit dies dem Vortrag der Beteiligten entnommen

werden kann, handelt es sich hierbei im wesentlichen um markenrechtliche

Auseinandersetzungen der R… GmbH mit der Antragsgegnerin.

Das vom Antragsteller eingeleitete Löschungsverfahren soll - wie bereits die

früheren Löschungsanträge der R… GmbH - ersichtlich in erster

Linie dem Ziel dienen, der im Jahre 1993 ergangenen einstweiligen Verfügung die

(Anspruchs-)Grundlage zu entziehen. Adressat der genannten einstweiligen

Verfügung war indessen nicht der Antragsteller selbst. Daraus folgt, daß der

Antragsteller, der im übrigen auf Frage des Senats eingeräumt hat, noch heute als

freier Handelsvertreter für die R… GmbH tätig zu sein, primär in

fremder Sache handelt.

Bereits die bisher genannten Umstände ergeben zur Überzeugung des Senats

ausreichend die „Strohmanneigenschaft“ des Antragstellers. Hinzu kommt jedoch

noch folgender weiterer Gesichtspunkt: In der mündlichen Verhandlung vom

2. März 2004 hat sich der Vertreter des Antragstellers auf die Frage des Gerichts,

ob die Kosten des Löschungsverfahrens (intern) vom Antragsteller selbst oder von

der R… GmbH getragen würden, dahingehend erklärt, daß er das

nicht wisse. Diese Einlassung mit „Nichtwissen“ ist vorliegend zu Lasten des

Antragstellers zu würdigen.

Zwar ist grundsätzlich der Antragsgegner (Markeninhaber) für ihm günstige

Tatsachen und damit auch für die Frage der „Strohmanneigenschaft“ des

Antragstellers darlegungs- und beweispflichtig. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht

ausnahmslos und uneingeschränkt und bedarf insbesondere für Fälle wie hier, in

denen der eigentlich beweispflichtige Prozessbeteiligte außerhalb des Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt nicht von sich aus ermitteln kann, während

der anderen Partei die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich

und auch zuzumuten ist (BGH GRUR 1963, S 270 - Bärenfang), einer Ergänzung.

Solchen Schwierigkeiten bei der Art und Weise der Beweisführung ist dadurch

Rechnung zu tragen, dass der nicht Darlegungs- und Beweispflichtige näher

vorträgt und erst danach die beweispflichtige Partei alsdann die entgegenstehenden Tatsachen vorzutragen hat (BGH GRUR 1993, S 288 - Malibu). Im

vorliegenden Fall bedeutet das: Die Antragsgegnerin kann keine Angaben dazu

machen, wer auf der Seite des Antragstellers die Kosten des Löschungsverfahrens übernimmt. Dem Antragsteller ist es jedoch ohne weiteres möglich, zu dieser,

seinen Wahrnehmungsbereich betreffenden Frage Stellung zu nehmen. Hierzu

besteht angesichts der in der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers

vorgetragenen, zwischen ihm und der R… GmbH bestehenden

Abreden auch Anlaß. Wenn der Antragsteller sich hierzu mit „Nichtwissen“ erklärt,

ist dies in Fällen wie dem vorliegenden jedenfalls nicht ausreichend und zu seinen

Lasten auszulegen, mit der Folge, dass auch dieser Aspekt für und nicht gegen

die „Strohmanneigenschaft“ des Antragstellers zu berücksichtigen ist.

3. Das Gericht sieht keine Notwendigkeit, die Rechtsbeschwerde gemäß § 83

Abs 2 MarkenG zuzulassen. Insbesondere ist keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden. Der Bundesgerichtshof hat bereits in der zitierten

Entscheidung „Indorektal II“ ausgeführt, dass die Strohmanneigenschaft im Löschungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Die Einführung des neuen Markenrechts führt in diesem Zusammenhang zu keiner anderen Beurteilung; dies gilt

insbesondere deshalb, weil sich bezüglich der insoweit einschlägigen Vorschriften

durch das neue Markengesetz keine einschneidenden Änderungen ergeben haben.

4.Die Kostauferlegung beruht auf § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG. Es entspricht der

Billigkeit, die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen.

Wie ausgeführt, wurde der Antragsteller als „Strohmann“ für die R…

GmbH tätig. Dieser Gesellschaft war aus dem zweiten Löschungsverfahren (Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Mai 2001)

bekannt, dass ein erneuter Löschungsantrag wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig ist. Nachdem die R… GmbH gegen diesen Beschluß Beschwerde eingelegt hatte, sind ihr - nach Rücknahme der Beschwerde

mit Senatsbeschluß vom 17. Dezember 2002 (Az 33 W (pat) 204/01) überdies die

Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt worden, da sie ihr Interesse am

Erlöschen des Markenschutzes in einer nach anerkannten Beurteilungsgesichtspunkten aussichtslosen oder zumindest kaum Aussicht auf Erfolg versprechenden

Situation durchzusetzen versucht hatte. Der Antragsteller des vorliegenden Löschungsverfahrens kann nun nicht besser gestellt sein als die Antragstellerin des

früheren Löschungsverfahrens, für die er - nach Überzeugung des Senats - als

„Strohmann“ tätig geworden ist.

Winkler Pagenberg Dr. Hock

Cl

Urteil vom 10.01.2000

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Anmerkungen zum Urteil