Urteil des BPatG vom 03.12.2009

BPatG (stand der technik, grundsatz der perpetuatio fori, patentanspruch, technik, perpetuatio fori, abgrenzung zu, patent, gegenstand, fachmann, patg)

BPatG 154

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

6 W (pat) 305/06

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

3. Dezember 2009

…

B E S C H L U S S

In der Einspruchssache

betreffend das Patent 101 59 516

…

- 2 -

…

hat der 6. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf-

grund der mündlichen Verhandlung vom 3. Dezember 2009 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Dr.-Ing. Lischke und der Richter Guth, Dipl.-Ing. Hildebrandt

und Dipl.-Ing. Küest

beschlossen:

Das Patent 101 59 516 wird mit folgenden Unterlagen beschränkt

aufrechterhalten:

Neue Patentansprüche 1 bis 11,

eingereicht in der mündlichen Verhandlung,

Beschreibung und Zeichnungen wie erteilt.

- 3 -

G r ü n d e

I .

Gegen das Patent 101 59 516, dessen Erteilung am 25. August 2005 veröffentlicht

wurde, ist am 24.11.2005 bzw. 25.11.2005 von drei Einsprechenden Einspruch

erhoben worden.

Die Einsprüche I bis III stützen sich auf die Widerrufsgründe der fehlenden Pa-

tentfähigkeit des Patentgegenstandes sowie unzureichender Offenbarung der Er-

findung. Außerdem macht die Einsprechende I noch den Widerrufsgrund einer

unzulässigen Erweiterung geltend.

Zum relevanten Stand der Technik führen die Einsprechenden folgende Druck-

schriften an (Nummerierung D1 bis D6 gemäß Einsprechender I, D7 bis D13 ge-

mäß Einsprechender II sowie E1 bis E5 gemäß Einsprechender III):

(D1)

US 57 04 570 A;

(D2)

Lit.: LUEGER, Lexikon der Technik, Bautechnik Band 7,

Rowohlt, 1972, Seite 1419;

(D3)

Lit.: DB-Fachbuch Oberbauschweißen, Eisenbahn-Fach-

verlag, 1980, Seite 255;

(D4)

Lit.: H. SCHULTZ, Elektronenstrahlschweißen, Fachbuch-

reihe Schweißtechnik, Band 93, DVS-Verlag, 1989, div.

Seiten; < entspr. D4 der Einspr. II und E6 der Einspr. III) >

(D5)

WO 98/42473 A1;

(D6)

FR 28 00 756 A;

(D7)

Lit.: SCHILLER e.a., Elektronenstrahltechnologie, Verlag

Technik, Berlin, 1995, div. Seiten;

(D8)

Firmenschrift LEYBOLD-HERAUEUS, Elektronenstrahl-

schweißen, 1987;

- 4 -

(D9)

Lit.: THIEME, Fachkunde für Schweißer, Band 1, VEB

Verlag Technik, Berlin, 1979, Seite 43;

(D10)

Lit.: RADAJ, Wärmewirkungen des Schweißens,

Springer-Verlag, 1988, Seite 197;

(D11)

Lit.: SCHUSTER, Programm WeldTemp 4, Berechnung

der Vorwärmtemperatur, SLV Halle, 1999;

(D12)

Lit.: DIETRICH e.a., DVS-Bericht Band 36, Anwendung

und Grenzen der Schweißverfahren bei neuzeitlichen

Konstruktionen, DVS 1975, Seiten 29 bis 34;

(E1)

Lit.: DOBENECK e.a., Bibliothek der Technik, Band 221,

Elektronenstrahlschweißen, Verlag moderne Industrie,

2001, div. Seiten;

(E3)

US 58 20 702 A; < entspr. D5 der Einspr. II >

(E5)

Merkblatt DVS 3201, Grundsätze für das Konstruieren ele-

ktronenstrahlgeschweißter Bauteile, November 1986.

Ferner machen die Einsprechenden I und II eine offenkundige Vorbenutzung gel-

tend und legen hierzu übereinstimmend eine Zeichnung Nr. Iow 22.1206 der

Deutschen Bundesbahn vom 10.07.1973 vor (D13 der Einspr. II bzw. E4 der

Einspr. III). Zu den behaupteten Umständen wird jeweils Zeugenbeweis durch

Herrn M… angeboten.

Die im Erteilungsverfahren in Betracht gezogenen Druckschriften

(P1)

DE 196 21 019 C1,

(P2)

DE 17 70 234 U,

(P3)

DE 11 19 577 U und

(P4)

WO 98/07928

sind lediglich von der Einsprechenden II und dort auch nur pauschal benannt wor-

den.

- 5 -

Die von den ordnungsgemäß geladenen Einsprechenden einzig erschienene Ein-

sprechende II stellte keinen Antrag.

Die Patentinhaberin beantragte,

das angegriffene Patent mit folgenden Unterlagen beschränkt auf-

rechtzuerhalten:

Neue Patentansprüche 1 bis 11,

eingereicht in der mündlichen Verhandlung,

Beschreibung und Zeichnungen wie erteilt.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Das Patent betrifft nach dem Wortlaut des geltenden Patentanspruchs 1 ein

Verfahren zur Herstellung einer starren Herzstückspitze (1) für

Weichen, die in Gleisanlagen Anwendung finden und mit den

Schienensträngen von Gleisanlagen verschweißt sind, wobei die

Herzstückspitze (1) aus mechanisch bearbeiteten Regelschienen

besteht, die im Kopf- und Fußbereich mittels Elektronenstrahl-

schweißung verbunden sind und zwischen den Stegen (11) ein

Luftspalt vorgesehen ist,

die Regelschienen Regelschienenhälften (2; 3) sind,

die zueinander verspannten Regelschienenhälften (2; 3) in

Abhängigkeit vom C-Gehalt diskontinuierlich vorgewärmt

werden,

in Abhängigkeit vom C-Gehalt der Elektronenstrahl horizon-

tal, unter einem bestimmten Winkel geneigt bzw. vertikal

geführt wird, und

- 6 -

die Kopf- und Fußbereiche der beiden Regelschienenhälften

gleichzeitig verschweißt werden, und

dass der Elektronenstrahl eine spezielle Leistungsdichte-

verteilung besitzt, gekennzeichnet durch eine Strahlablen-

kung mit einer Frequenz von 900 Hz und Auslenkamplituden

von 0,3 mm, der eine sich stetig ändernde Schweißkapillare

erzeugt.

Ferner betrifft das Patent nach dem nachgeordneten Patentanspruch 6 eine

Herzstückspitze, hergestellt nach dem Verfahren nach einem der

Ansprüche 1 bis 5, für Herzstücke von Weichen, die in Gleisanla-

gen Anwendung finden, aus Regelschienen bestehen, die mit

Schienensträngen von Gleisanlagen verschweißt sind und die

Herzstückspitze als starre Herzstückspitze ausgebildet ist, bei der

die Herzstückspitze (1) aus zwei Regelschienenhälften (2; 3) be-

steht, zwischen den Stegen (11) der Regelschienenhälften (2; 3)

ein Luftspalt (9) mit einem Breitenmaß bis zu 1,5 mm vorhanden

ist, welcher höhenmäßig durch Elektronenstrahlschweißung gebil-

deten Schweißnahttiefen der Schweißnähte (6; 6’) im Kopf- und

Fußbereich der Regelschienenhälften (2; 3) begrenzt ist.

Hieran schließen sich jeweils rückbezogene Unteransprüche 2 bis 5 und 7 bis 11

an, zu deren Wortlaut auf den Akteninhalt verwiesen wird.

II.

Das Bundespatentgericht ist für die Entscheidung über den vorliegenden Ein-

spruch nach § 147 Abs. 3 PatG in der bis zum 30. Juni 2006 geltenden Fassung

zuständig geworden und auch nach der ab 1. Juli 2006 in Kraft getretenen Fas-

- 7 -

sung des § 147 Abs. 3 PatG gemäß dem Grundsatz der perpetuatio fori zuständig

geblieben (vgl. hierzu BGH GRUR 2007, 859, 861 f. - Informationsübermittlungs-

verfahren I; BGH GRUR 2007, 862 f. - Informationsübermittlungsverfahren II; BGH

X ZB 6/08 - Ventilsteuerung).

Die form- und fristgerecht erhobenen Einsprüche sind substantiiert auf Wider-

rufsgründe gemäß § 21 PatG gegründet und daher zulässig. Sie sind aber gegen-

über dem noch beanspruchten beschränkten Patentgegenstand nicht erfolgreich.

Als zuständiger Durchschnittsfachmann ist in dieser Sache ein Schweiß-

Fachingenieur mit besonderer Erfahrung im Gleisbau anzusetzen.

Der Gegenstand des Streitpatents geht nicht über den Inhalt der Anmeldung in

seiner ursprünglich eingereichten Fassung hinaus.

Der geltende Patentanspruch 1 geht auf den ursprünglichen Verfahrensan-

spruch 9 zurück, welcher aufgrund seiner Rückbeziehung auf den ursprünglichen

Sachanspruch 1 bereits dessen gegenständliche Merkmale mit umfasste. Insbe-

sondere wurde in der geltenden Fassung des Patentanspruchs 1 das bei der Er-

teilung weggelassene Merkmal, dass

„

“,

wieder aufgenommen. Diese Hinzunahme ist sowohl einschränkender Art als auch

im erteilten Patentanspruch 2 als zur Erfindung gehörig gekennzeichnet und damit

zulässig (vgl. Schulte, PatG, 8. Aufl., § 59 Rn. 180 ff.).

- 8 -

Die geltenden Patentansprüche 2 bis 11 entsprechen, unter Anpassung an die

geänderte Nummerierung, den erteilten Ansprüchen 3 bis 12, wobei die durch die

gegenüber der Ursprungsfassung erfolgte Umstellung von Sach- und Verfahrens-

anspruch unschädlich ist, da die mit der weggefallenen Rückbeziehung des Ver-

fahrens auf den Gegenstand fehlenden Merkmale in den Wortlaut des geltenden

Hauptanspruchs aufgenommen wurden.

Damit liegen dem Antrag der Patentinhaberin zulässige Patentansprüche

zugrunde.

Das Patent offenbart die Erfindung so deutlich und vollständig, dass ein Fach-

mann sie ausführen kann.

So erfährt der Fachmann, unbeschadet der Frage, ob es sich bei den mit dem

Begriff „Regelschienenhälften“ belegten Komponenten im streng geometrischen

Sinne um „echte“ Hälften einer Schiene handelt, jedenfalls zumindest unter Zuhil-

fenahme der Figuren 3 bis 5 der Patentschrift, dass als Ausgangspunkt für die

weiter zu bearbeitenden Teile eine in der vertikalen Symmetrieebene geteilte „Re-

gelschiene“ (in Abgrenzung zu Sonderbauformen von Schienen) heranzuziehen

ist. Diese Hälften weichen in ihrem Profil je nach Bearbeitungsgrad dann natürlich

von der reinen Schienenhälfte ab.

Weiter konnte die Patentinhaberin dem Senat überzeugend darlegen, dass das

insbesondere von der Einsprechenden II als nicht hinreichend konkret bemängelte

Merkmal eines „diskontinuierlichen Vorwärmens“ für den Fachmann eindeutig da-

hingehend zu verstehen ist, dass zur Vermeidung von lokalen Überhitzungen die

zum Vorwärmen in das Werkstück eingebrachte Leistung diskontinuierlich, näm-

lich abhängig von der partiell erreichten Temperatur, zu erfolgen hat. Dem Fach-

mann ist es nämlich im Rahmen seines Fachwissens geläufig, dass eine in dieser

Hinsicht kontinuierliche Erwärmung mit voller Heizleistung zu Überhitzungen mit

der Folge von unerwünschten Materialversprödungen führen kann. Hinweise auf

eine solche Interpretation des Begriffs „diskontinuierliches Vorwärmen“ finden sich

im Übrigen in Abs. [0055] der Patentschrift.

- 9 -

Auch das ebenfalls als nicht ausreichend klar bemängelte Merkmal, dass das

Vorwärmen der Regelschienenhälften in Abhängigkeit vom C-Gehalt des Schie-

nenmaterials erfolgen soll, findet hinreichend erläuternde Stütze in der Patent-

schrift (s. dort Abs. [0026]).

Schließlich sieht der Senat die von den Einsprechenden geltend gemachte Un-

stimmigkeit zwischen der Anweisung im Patentanspruch 1, dass „die Kopf- und

Fußbereiche der beiden Regelschienenhälften gleichzeitig verschweißt werden“

einerseits, und der Angabe in Abs. [0052] der Patentschrift, wonach „der Schweiß-

vorgang auch in zwei Schritten erfolgen kann“ als unschädlich an. Grundsätzlich

mag hierin nämlich tatsächlich eine Diskrepanz zwischen Anspruchswortlaut und

Beschreibungstext vorliegen; dies führt jedoch noch nicht zwangsläufig zu einer

unzureichenden Offenbarung der Lehre. Denn die Anweisung im Patentanspruch,

beide Bereiche gleichzeitig zu verschweißen, ist für den Fachmann so eindeutig,

dass er diesbezüglich der Beschreibung nicht weiter Beachtung schenkt. Stößt er

dann bei weitergehender Lektüre der Patentschrift auf diese Ungereimtheit, so

wird er ihn ohne weiteres als unbeachtlich erkennen, zumal der betreffende Ab-

satz eher fakultativ erscheint („Dies schließt nicht aus, dass …“).

6.1

Der zweifellos gewerblich anwendbare Gegenstand des Patentanspruchs 1

ist gegenüber dem aufgezeigten Stand der Technik neu.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass nunmehr aus dem erteilten Patentanspruch 2

in den geltenden Patentanspruch 1 aufgenommene Merkmal der Strahlablenkung

mit einer Frequenz von 900 Hz und Auslenkungsamplituden von 0,3 mm, womit

eine sich stetig ändernde Schweißkapillare erzeugt wird, bei keinem der aus den

angeführten Druckschriften bekannten Verfahren beschrieben ist. Mit solchen Pa-

rametern der Strahlablenkung befassen sich überhaupt nur die Literaturstellen

H. SCHULTZ, Elektronenstrahlschweißen (D4; dort Seite 39, erster vollst. Abs. mit

Bild 63 und 64) und Fachbuchreihe Schweißtechnik, Band 93 (D7; dort Seite 17,

Abs. 1 bis 3). Während in (D4) a. a. O. lediglich in allgemeiner Form die Möglich-

keiten und Wirkungen des dort sog. „Strahlpendelns“ beschrieben werden, finden

sich in (D7) a. a. O. zwar Hinweise auf praktikable Bereiche für die Oszillationsfre-

- 10 -

quenz (100 bis 1000 Hz). Beide Fundstellen geben jedoch keine konkreten Werte

für die Auslenkungsamplituden vor, schon gar nicht für ein konkretes Wertepaar

von 900 Hz bei 0,3 mm Amplitude wie in Patentanspruch 1.

6.2

Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 beruht auch auf einer

erfinderischen Tätigkeit.

Zur Lösung der dem Patentgegenstand zugrunde liegenden Aufgabe, ein Verfah-

ren zur Herstellung einer starren Herzstückspitze aus Regelschienen zu ent-

wickeln, mit dem die Elastizität der Schweißnaht an die Festigkeit der Regelschie-

nen angepasst werden soll, gibt der geltende Patentanspruch 1 u. a. die Anwei-

sung für eine konkrete Leistungsdichteverteilung des Elektronenstrahls, mit dem

das Verschweißen der Schienenteile erfolgen soll, nämlich mit einer Frequenz von

900 Hz und Auslenkamplituden von 0,3 mm. Wie in Abs. [0022], [0023] und [0028]

der Patentschrift beschrieben und von der Patentinhaberin in der mündlichen Ver-

handlung überzeugend dargelegt, kommt es für die Güte der Schweißverbindung

auf diese Parameter entscheidend an.

Wie oben zur Neuheit ausgeführt, befassen sich von dem gesamten aufgezeigten

Stand der Technik lediglich die beiden Literaturstellen H. SCHULTZ, Elektronen-

strahlschweißen (D4) und Fachbuchreihe Schweißtechnik, Band 93 (D7) mit dem

Einfluss von Oszillationsfrequenz und Auslenkungsamplituden eines pendelnd

geführten Elektronenstrahls beim Schweißvorgang. Weder geben diese Fundstel-

len dem Fachmann jedoch eine Anregung dazu, beim Verschweißen speziell von

Schienenelementen zum Herzstück einer Weiche überhaupt einen pendelnden

Elektronenstrahl einzusetzen, noch einen Hinweis darauf, welche konkreten Werte

oder gar Wertepaarungen zur Erzielung einer bestimmten Schweißnahtgüte ein-

zuhalten sind.

Die weiteren angeführten Druckschriften liegen schon deshalb weiter ab vom Ge-

genstand des Patentanspruchs 1, weil sie sich mit einer definierten Leistungs-

dichteverteilung des Elektronenstrahls gem. dem oben abgehandelten Merkmal

gar nicht befassen.

- 11 -

Auch kann die geltend gemachte Vorbenutzung (belegt durch die Zeichnung D13

bzw. E4) diesbezüglich außer Betracht bleiben, da ihr Gegenstand über den Of-

fenbarungsgehalt der Druckschriften D1 und E3 nicht hinausgeht. Jedenfalls las-

sen weder die aus der besagten Zeichnung ersichtlichen Merkmale noch die

hierzu in das Wissen des angebotenen Zeugen gestellten Umstände die aus-

schlaggebenden verfahrensmäßigen Merkmale erkennen, auf die es beim Streit-

patent entscheidend ankommt. Im Übrigen wird von den Einsprechenden sogar

ausdrücklich eingeräumt, dass hierbei kein Elektronenstrahlschweißen zum Ein-

satz gekommen sei.

Der geltende Patentanspruch 1 ist somit gewährbar.

7. Auch der Gegenstand des nachgeordneten Patentanspruchs 6 ist patentfähig.

Er betrifft eine mit gegenständlichen Merkmalen weiter spezifizierte Herzstück-

spitze, wie sie mit dem Verfahren nach Patentanspruch 1 hergestellt ist, und um-

fasst aufgrund dieser Rückbeziehung auch dessen sämtliche Merkmale. Da, wie

vorstehend begründet, der gesamte aufgezeigte Stand der Technik das Verfahren

zum Herstellen dieser konkreten Herzstückspitze weder neuheitsschädlich vor-

wegnimmt noch für den Fachmann nahelegt, ist die Patentfähigkeit des Gegen-

standes des Patentanspruchs 6 ebenfalls zu bejahen.

Der geltende Patentanspruch 6 ist somit ebenfalls gewährbar.

Mit den sie tragenden Patentansprüchen 1 und 6 sind auch die jeweiligen

Unteransprüche 2 bis 5 und 7 bis 11 gewährbar.

Dr. Lischke

Guth

Hildebrandt

Küest