Urteil des BPatG, Az. 33 W (pat) 27/08

BPatG (chemische industrie, versicherung, benutzung, verhandlung, herstellung, marke, überwiegende wahrscheinlichkeit, ablauf der frist, industrie, unterlagen)
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
33 W (pat) 27/08
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
9. November 2009
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
- 2 -
betreffend die Marke 302 61 843
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2009 unter Mitwirkung des Vor-
sitzenden Richters Bender und der Richter Kätker und Knoll
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss
der Markenstelle für Klasse 1 des Deutschen Patent- und Marken-
amts vom 14. Januar 2008 aufgehoben, soweit der Widerspruch
aus der Marke 395 07 532 zurückgewiesen worden ist hinsichtlich
der Waren der angegriffenen Marke 302 61 843 „Chemische und
bio-chemische Rohstoffe und Halbfabrikate sowie chemische
Spezialitäten für gewerbliche Zwecke, nämlich zur Herstellung,
Behandlung und Veredelung von Baumaterialien, Textilien, Far-
ben, Lacken, Druckfarben, Klebstoffen für gewerbliche Zwecke,
Kunststoffen, Kautschuk, Flammschutzmitteln und für die chemi-
sche Industrie; chemische Erzeugnisse und Rohstoffe für gewerb-
liche Zwecke und die chemische Industrie im allgemeinen; alle
Waren enthalten kein Cetylpyridiniumchlorid; von allen vorge-
nannten Waren ausgenommen sind Polymere und Edukte zur
Herstellung von oder Verwendung in Polymeren einschl. Kataly-
satoren zur Herstellung von oder Verwendung in Polymeren“. We-
gen des Widerspruchs wird insoweit die Löschung der angegriffe-
nen Marke angeordnet.
- 3 -
G r ü n d e
I .
Die am 17. Dezember 2002 als Wortmarke angemeldete Buchstabenfolge
CPC
ist am 18. Juli 2003 unter der Nummer 302 61 843 für zahlreiche Waren der Klas-
sen 1 und 2 in das Markenregister eingetragen worden.
Das Warenverzeichnis dieser Marke hatte zuletzt nach Einschränkung bereits im
Verfahren vor der Markenstelle und nach Klarstellung in der mündlichen Ver-
handlung vom 22. September 2009 folgende Fassung:
Klasse 1:
Chemische
und
bio-chemische
Rohstoffe
und
Halbfabrikate sowie chemische Spezialitäten für ge-
werbliche Zwecke, nämlich zur Herstellung, Behand-
lung und Veredelung von Baumaterialien, Textilien,
Farben, Lacken, Druckfarben, Klebstoffen für gewerb-
liche Zwecke und für Haushaltszwecke, Kunststoffen,
Kautschuk,
Flammschutzmitteln,
Wachswaren,
Waschmitteln, Wasserreinigungs- und Aufbereitungs-
mitteln, Kosmetika, Pharmazeutika für die Herstellung
von Papier und für die chemische Industrie; chemi-
sche Erzeugnisse und Rohstoffe für gewerbliche
Zwecke zur Behandlung und zur Herstellung von Le-
bensmitteln, zum Frischhalten und Haltbarmachen von
Lebensmitteln, insbesondere Verdicker, Emulgatoren,
Enzyme, Aminosäuren, Antioxidantien, Süßstoffe,
Phosphate, für die Herstellung von Papier und die
- 4 -
chemische Industrie im allgemeinen; alle Waren ent-
halten kein Cetylpyridiniumchlorid; von allen vorge-
nannten Waren ausgenommen sind Polymere und
Edukte zur Herstellung von oder Verwendung in Po-
lymeren einschl. Katalysatoren zur Herstellung von
oder Verwendung in Polymeren;
Klasse 2:
Farbstoffe für Nahrungsmittel; die Farbstoffe enthalten
kein Cetylpyridiniumchlorid.
Nach Veröffentlichung der Eintragung am 22. August 2003 hat hiergegen die Wi-
dersprechende mit dem am 12. November 2003 beim Deutschen Patent- und
Markenamt eingegangenen Telefax Widerspruch eingelegt aus der am
18. Februar 1995 angemeldeten und am 18. Juli 1995 eingetragenen Bildmarke
395 07 532
,
die Schutz genießt für folgende Waren und Dienstleistungen:
Klasse 1:
Chemische Erzeugnisse für die Kunststoffindustrie,
nämlich Kunststoffe, Additive für Kunststoffe, Farb-
pigmente für Kunststoffe, Masterbatches, Polymer-
compounds;
Klasse 42: Produktplanung, Produktentwicklung, Produktdesign;
Design von Industriegütern, Investitionsgütern und
Gebrauchsgütern aus Kunststoffen.
- 5 -
Der Widerspruch, der zunächst unbeschränkt erhoben worden war, wurde bereits
im Verfahren vor der Markenstelle durch Schriftsatz vom 23. Juni 2005 auf einen
Teil der Waren beschränkt und richtet sich nach Klarstellung des Warenverzeich-
nisses in der mündlichen Verhandlung aktuell noch gegen folgende Waren der
angegriffenen Marke:
Chemische und bio-chemische Rohstoffe und Halbfabrikate sowie
chemische Spezialitäten für gewerbliche Zwecke, nämlich zur
Herstellung, Behandlung und Veredelung von Baumaterialien,
Textilien, Farben, Lacken, Druckfarben, Klebstoffen für gewerbli-
che Zwecke, Kunststoffen, Kautschuk, Flammschutzmitteln und für
die chemische Industrie; chemische Erzeugnisse und Rohstoffe
für gewerbliche Zwecke und die chemische Industrie im allgemei-
nen; (nicht ausdrücklich genannt ist im Widerspruch der folgende
Disclaimer, der aber nach der Einschränkung des Warenverzeich-
nisses durch die Markeninhaberin auch für alle angegriffenen Wa-
ren gilt: „
“).
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat bereits im Verfahren vor der Marken-
stelle mit Schriftsatz vom 25. März 2004 die Benutzung der Widerspruchsmarke
pauschal und ohne jede Einschränkung bestritten. Die Widersprechende hat dar-
aufhin Benutzungsunterlagen eingereicht, einschließlich einer eidesstattlichen
Versicherung vom 8. November 2004, in der Umsatzzahlen für die Jahre 2001 bis
2003 und anteilig für 2004 genannt sind. Dort ist zur Widerspruchsmarke unter
anderem wörtlich ausgeführt:
- 6 -
„Die
C… GmbH
vertreibt
un-
ter diesem Logo insbesondere Farbkonzentrate, Farbpigmente,
Farbgries, Lichtschutzmittel, Antistatika, Antioxidantien, Gleitmittel,
Prozeßhilfen, Antilaminate, Nukleierungsmittel, Duftstoffe, Multify-
Konzentrate, Effektpigment-Konzentrate und Trendfarben.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eidesstattliche Versicherung vom
8. November 2004 (Bl. 88 der Patentamtsakten 302 61 843) verwiesen.
Die Markenstelle für Klasse 1 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in ei-
nem Beschluss vom 14. Januar 2008 durch eine Beamtin des höheren Dienstes
den Widerspruch zurückgewiesen. Eine Verwechslungsgefahr sei nicht feststell-
bar, da die von der Inhaberin der angegriffenen Marke erhobene Nichtbenutzungs-
einrede durchgreife. Die Widersprechende habe eine rechtserhaltende Benutzung
der Widerspruchsmarke in Bezug auf die Art der Benutzung nicht ausreichend
glaubhaft gemacht. Die Widersprechende habe zwar eine eidesstattliche Versiche-
rung eingereicht, in der auch Umsatzzahlen aufgeführt seien. Es fehle aber an
einer Aufschlüsselung in Bezug auf die einzelnen Waren. Bei den in der eides-
stattlichen Versicherung aufgeführten Waren handele es sich nicht nur um solche,
für welche die Widerspruchsmarke geschützt sei, nämlich die explizit aufgeführten
chemischen Erzeugnisse für die Kunststoffindustrie. Es sei damit nicht nachvoll-
ziehbar, welche Umsatzanteile auf die einzelnen Produkte entfielen. Es sei nicht
auszuschließen, dass ein Großteil des Umsatzes auf Waren entfalle, die nicht Be-
standteil des Waren- und Dienstleistungs-Verzeichnisses der Widerspruchsmarke
seien, z. B. Antistatika, Antioxidantien, Gleitmittel, Duftstoffe usw.
Hiergegen
richtet
sich
die
Beschwerde
der
Widersprechenden
vom
18. Februar 2008. Die Widersprechende hat ihre Beschwerde mit einem Telefax
begründet, das einen Tag vor der mündlichen Verhandlung vom 22. Septem-
ber 2009 bei Gericht eingegangen ist.
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Sie führt unter anderem aus, dass die angegriffene Entscheidung den Grundsatz
des rechtlichen Gehörs verletze. Sie sei auf Gründe gestützt, zu denen sich die
Widersprechende nicht habe äußern können. Die vorgelegten Glaubhaftma-
chungsunterlagen seien entgegen der Auffassung der Markenstelle vollständig
und bedürften keiner Ergänzung. Gegenstand des Warenverzeichnisses der Wi-
derspruchsmarke seien „Additive für Kunststoffe“. Dies seien Hilfsstoffe oder Zu-
satzstoffe, die den Kunststoffen in geringen Mengen zugesetzt würden, um be-
stimmte Eigenschaften zu erreichen oder zu verbessern. Dabei könne es sich um
Trockenstoffe, Weichmacher, Lichtschutzmittel, Antioxidationsmittel, Antistatika
und auch Gleitmittel handeln. Mit der im Verfahren vor dem DPMA vorgelegten
eidesstattlichen Versicherung sollte entgegen der Auffassung der Markenstelle
gerade nicht ausgeschlossen werden, dass ein Großteil der in der eidesstattlichen
Versicherung angegebenen Umsätze auf Kunststoffadditive entfalle. Auch bei ei-
nem Masterbatch handele es sich um ein Kunststoffadditiv in Form von Granula-
ten mit hohen Gehalten an Farbmitteln, die zum Einfärben oder zur Veränderung
von Farbeigenschaften dem Rohkunststoff beigemischt würden. Farbkonzentrate,
Farbpigmente und Farbgries seien ebenso wie Lichtschutzmittel Gegenstand der
eidesstattlichen Versicherung. Deshalb sei auch der Nachweis erbracht, dass die
Widerspruchsmarke für Masterbatches benutzt werde. Auch ein Compound könne
ohne weiteres Kunststoffadditive enthalten, wobei unter einem Compound ein
Gemisch aus sortenreinen Grundstoffen zu verstehen sei. Auch derartige Gemi-
sche seien Gegenstand der eidesstattlichen Versicherung. Die Widerspruchs-
marke sei also völlig ausreichend benutzt für „Polymercompounds, Masterbatches,
Farbpigmente für Kunststoffe und eine Vielzahl von einzelnen Additiven für Kunst-
stoffe“. Die Benutzung der Widerspruchsmarke sei von der Markenstelle aufgrund
von Unkenntnis der technischen Zusammenhänge nicht anerkannt worden.
Die Widersprechende hat in der mündlichen Verhandlung eine weitere, von ihrem
Prokuristen
S…
unterzeichnete
eidesstattliche
Versicherung
vom 21. September 2009 vorgelegt, die neben den Umsatzzahlen für die Jahre
2004 bis 2008 (jährliche Umsätze zwischen … und knapp … Euro) und antei-
- 8 -
lig für das Jahr 2009 im Wesentlichen die gleichen Angaben enthält wie die eides-
stattliche Versicherung vom 8. November 2004, wobei nach der Aufzählung der
unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Waren zusätzlich noch Folgendes
ausgeführt ist:
„Alle diese Waren sind Additive für Kunststoffe und werden von
uns zum Verkaufszwecke in Kunststoffe eingearbeitet und als so
genannter Masterbatch oder Compound vermarktet.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eidesstattliche Versicherung vom
21. September 2009 (Bl. 72 der Akten) verwiesen.
Die Widersprechende beantragt unter Berücksichtigung der in der mündlichen
Verhandlung erklärten weiteren Beschränkung des Widerspruchs sinngemäß,
den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 1 des
Deutschen Patent- und Markenamts vom 14. Januar 2008 teil-
weise aufzuheben und die angegriffene Marke im zuletzt mit dem
Widerspruch angegriffenen Umfang zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Markeninhaberin die Verspätung des am
21. September 2009 eingegangenen Schriftsatzes der Widersprechenden und der
in der mündlichen Verhandlung übergebenen eidesstattlichen Versicherung vom
gerügt. Der Senat hat der Markeninhaberin zur Erwiderung auf den am 21. Sep-
tember 2009 eingegangenen Schriftsatz und die in der mündlichen Verhandlung
vorgelegte eidesstattliche Versicherung einen Schriftsatz nachgelassen und eine
Entscheidung an Verkündungs Statt nicht vor dem 13. Oktober 2009 angekündigt.
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In der am 12. Oktober 2009 eingegangenen Beschwerdeerwiderung führt die Mar-
keninhaberin aus, dass die Benutzung der Widerspruchsmarke nach wie vor nicht
glaubhaft gemacht worden sei. Die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte ei-
desstattliche Versicherung weise die gleichen inhaltlichen Mängel auf wie die ei-
desstattliche Versicherung vom 8. November 2004. Sie unterscheide sich von die-
ser nur durch den neuen Referenzzeitraum von 2004 bis 2009. Bei beiden eides-
stattlichen Versicherungen sei nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang die
Widerspruchsmarke für die eingetragenen Waren benutzt worden sei. Die Auf-
zählung der vertriebenen Waren enthalte nach wie vor solche, die nicht im Waren-
verzeichnis der Widerspruchsmarke enthalten seien. Der hinzugefügte Satz, dass
diese Waren Additive für Kunststoffe seien, werde bestritten. Aus den Ausführun-
gen der Widersprechenden gehe auch nicht hervor, warum die Additive für Kunst-
stoffe neben den übrigen Waren „Farbpigmente für Kunststoffe, Masterbatches
und Polymer-Compounds“ einzeln aufgeführt seien. Aus der eidesstattlichen Ver-
sicherung sei ferner nicht ersichtlich, dass die dort aufgeführten Waren chemische
Erzeugnisse für die Kunststoffindustrie seien. Diese Waren könnten auch für an-
dere Industrien wie die Lebensmittel- oder Parfümindustrie benutzt werden. Die
eidesstattliche Versicherung sei auch deshalb widersprüchlich, weil sie nicht er-
kennen lasse, ob es sich bei den genannten Umsatzzahlen um solche für Additive
für Kunststoffe handele oder für Masterbatches oder Compounds. Gemäß der ei-
desstattlichen Versicherung würden die Additive zum Verkaufszwecke in Kunst-
stoffe eingearbeitet und als sogenannte Masterbatches oder Compounds ver-
marktet. Dies bedeute, dass die Additive gar nicht selbständig verkauft würden
und somit eine Benutzung für Additive ganz entfalle. Schließlich scheitere die
Glaubhaftmachung der Benutzung auch daran, dass die Widersprechende keine
weiteren Mittel der Glaubhaftmachung vorgelegt habe. Rechnungskopien fehlten
gänzlich und Produktaufkleber, Warenverpackungen fehlten für den Zeitraum nach
§ 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG. Soweit die Benutzung auf Etiketten und Warenver-
packungen in der eidesstattlichen Versicherung behauptet würde, werde dies
bestritten. Die aufgeführten Unklarheiten und Unzulänglichkeiten der Benutzung
gingen zu Lasten der Widersprechenden. Schließlich seien die in der mündlichen
- 10 -
Verhandlung vom 22. September 2009 vorgebrachten neuen Tatsachen verspätet
und gemäß § 296 ZPO zurückzuweisen. Das verspätete Vorbringen beruhe auch
auf grober Nachlässigkeit. Schließlich sei auch eine Verzögerung eingetreten, weil
der Senat nicht in der mündlichen Verhandlung habe entscheiden können, son-
dern der Markeninhaberin einen Schriftsatznachlass bis zum 13. Oktober 2009
eingeräumt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG. Sie hat nach
der im Beschwerdeverfahren erfolgten Glaubhaftmachung der Benutzung der Wi-
derspruchsmarke in dem zuletzt noch streitgegenständlichen Umfang auch in der
Sache Erfolg. Nach Auffassung des Senats besteht zwischen den Vergleichsmar-
ken insoweit Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
1.
Die Markeninhaberin hat die Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässiger
Weise für die Zeiträume nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG bestritten.
Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke war die
Widerspruchsmarke bereits mehr als fünf Jahre im Register eingetragen. Das un-
differenzierte Bestreiten der Benutzung der Widerspruchsmarke durch die Mar-
keninhaberin ist dabei als Erhebung der Einreden nach beiden Zeiträumen des §
43 Abs. 1 MarkenG auszulegen, sofern - wie hier - die tatbestandlichen Voraus-
setzungen gegeben sind (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 43 Rdn 19).
- 11 -
Die Widersprechende hat die Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren
„Chemische Erzeugnisse für die Kunststoffindustrie, nämlich Additive für Kunst-
stoffe“ bzw. „Chemische Erzeugnisse für die Kunststoffindustrie, nämlich Master-
batches bzw. (Polymer)Compounds“ für die relevanten Benutzungszeiträume nach
§ 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG, nämlich vom 22. August 1998 bis
22. August 2003 und vom 22. September 2004 bis 22. September 2009 nach
Auffassung des Senats in noch hinreichender Weise glaubhaft gemacht.
Bei der Frage der Glaubhaftmachung sind die vorgelegten Glaubhaftmachungs-
mittel im Zusammenhang und in ihrer Gesamtheit frei zu würdigen, wobei die
Glaubhaftmachung im Gegensatz zum Beweis nicht zur vollen Überzeugung füh-
ren muss, sondern es genügt, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die
behaupteten Tatsachen spricht (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 43
Rdn. 39). Dies ist vorliegend trotz gewisser Unzulänglichkeiten der vorgelegten
Unterlagen der Fall. Nach Auffassung des Senats spricht nach den vorgelegten
Unterlagen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine rechtserhaltende Be-
nutzung der Widerspruchsmarke für die genannten Waren in den maßgeblichen
Benutzungszeiträumen.
Soweit die Markeninhaberin einwendet, dass unklar sei, ob und in welchem Um-
fang die Widerspruchsmarke für die eingetragenen Waren benutzt worden sei,
weil auch die in der eidesstattlichen Versicherung vom 21. September 2009 ent-
haltene Aufzählung der vertriebenen Waren nach wie vor solche enthalte, die nicht
im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthalten seien, teilt der Senat
diese Auffassung aufgrund der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen
nicht mehr. Die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte eidesstattliche Versi-
cherung enthält im Gegensatz zur ersten eidesstattlichen Versicherung vom
8. November 2004 den Zusatz, dass es sich bei den dort genannten Waren um
„Additive für Kunststoffe“ handelt. Dass die genannten Waren als Additive ver-
wendet werden, wird für einen großen Teil dieser Waren durch die von der Wider-
sprechenden vorgelegten weiteren Unterlagen belegt - wie etwa in Anlage 1 bis 3
- 12 -
zum Schriftsatz 18. September 2009 (Bl. 33/39 d. A.) für „Gleitmittel, Antistatika,
Lichtschutzmittel (UV-Stabilisatoren), Nukleierungsmittel, Farbkonzentrate, -pig-
mente und -gries und Trendfarben (Farbstoffe)“, in Anlage 4 zum Schriftsatz
18. September 2009 (Bl. 40 d. A.) für „Antistatika“, in Anlage 5 zum Schriftsatz
18. September 2009 (Bl. 41 d. A.) für „Antioxidantien“. Durch die oben bezeichnete
ergänzende Erklärung in der eidesstattlichen Versicherung vom 21. Septem-
ber 2009 wird ferner klargestellt, dass diese Waren, welche die Widersprechende
unter der Widerspruchsmarke vertreibt, speziell für den Einsatz als Additive für
Kunststoffe und nicht etwa für andere Zwecke bestimmt sind. Dass es sich bei
diesen Waren zudem um chemische Produkte handelt, liegt nach Auffassung des
Senats angesichts der Art der Waren und des Bestimmungszwecks auf der Hand
und bedarf keiner Erläuterung. Im Hinblick auf den bezeichneten Zusatz in der
eidesstattlichen Versicherung ist außerdem hinreichend klargestellt, dass es sich
auch bei den weiteren in der eidesstattlichen Versicherung genannten Waren
„Prozeßhilfen, Antilaminate, Duftstoffe, Multify-Konzentrate und Effektpigment-
Konzentrate“ um Additive für Kunststoffe handelt, wobei hier ebenfalls die Eigen-
schaft der Waren als chemische Erzeugnisse auf der Hand liegt. Der Umstand,
dass diese Produkte in Kunststoffe eingearbeitet und als Masterbach oder Com-
pound vermarktet werden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach den vorge-
legten Unterlagen handelt es sich bei den Begriffen „Masterbatch“ bzw. „Farbgra-
nulat“ um Kunststoffadditive in Form von Granulaten mit Gehalten an Farbmitteln
oder Additiven, die höher sind als in der Endanwendung (Anlage 7 zum Schriftsatz
18. September 2009, Bl. 46 d. A.), also letztlich um Konzentrate. Ein Warenmuster
entsprechender Farbgranulate hat die Widersprechende bereits im Verfahren vor
der Markenstelle vorgelegt (Bl. 92 der Patentamtsakten 302 61 843). Der Begriff
„Compound“ bezeichnet Gemische aus sortenreinen Grundstoffen bei der Kunst-
stoffherstellung, die auch bestimmte Additive enthalten können (Anlage 7 zum
Schriftsatz 18. September 2009, Bl. 37 d. A.).
Der Umstand, dass im Warenverzeichnis der angemeldeten Marke sowohl die
„Additive für Kunststoffe“ als auch „Masterbatches“ und „Polymercompounds“ ent-
- 13 -
halten sind, führt zu keinen durchgreifenden Bedenken in Bezug auf die Glaub-
haftmachung der Benutzung. Die „Additive“ sind nach den vorgelegten Unterlagen
und den Erklärungen in der eidesstattlichen Versicherung in den „Masterbatches“
bzw. in den „(Polymer)Compounds“ enthalten, so dass von einer Benutzung so-
wohl für „Additive für Kunststoffe“ als auch für „Masterbatches“ und „Polymercom-
pounds“ auszugehen ist. Der Umstand, dass durch die Bezeichnungen „Master-
batches“ und „Polymercompounds“ quasi die spezielle Art der Aufbereitung bzw.
Darreichung der „Additive für Kunststoffe“ beschrieben werden, mag zunächst
verwirrend sein, führt aber im Ergebnis zu keiner anderen Beurteilung, zumal die
Widersprechende hierzu entsprechend nachvollziehbare Erläuterungen abgege-
ben und diese mit den vorgelegten Unterlagen belegt hat.
Soweit in der eidesstattlichen Versicherung vom 8. November 2004 der Zusatz
fehlt, dass es sich bei den dort genannten Waren um „Additive für Kunststoffe“
handelt, ist dies nach Maßgabe der vorgelegten weiteren Unterlagen einschließ-
lich der in der mündlichen Verhandlung übergebenen weiteren eidesstattlichen
Versicherung entsprechend zu ergänzen, zumal die genannten Umsatzzahlen mit
der steigenden Umsatzentwicklung bis zum Jahr 2007 und die Umsatzzahlen in
dem sich überschneidenden Jahr 2004 in beiden eidesstattlichen Versicherungen
schlüssig zueinander passen.
Die Umsatzzahlen für die Jahre 2001 bis 2004 und 2004 bis 2009 erfassen beide
maßgeblichen Zeiträume des § 43 Abs. 1 MarkenG und belegen angesichts der
Jahresumsätze von … bis … auch vom Umfang her in jeder Beziehung eine
ausreichende Benutzung, was keiner weiteren Begründung bedarf.
Der Umstand, dass keine Rechnungskopien vorgelegt wurden und für den Zeit-
raum von 2004 bis 2009 auch nicht erneut Produktaufkleber und Warenproben,
rechtfertigt angesichts der im Verfahren vorgelegten Unterlagen keine ernsthaften
Zweifel an der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke. Die Vorlage
von Rechnungskopien kann zwar zur Ergänzung der Angaben einer eidesstatt-
- 14 -
lichen Versicherung sinnvoll sein, ist aber nicht in jedem Fall notwendig. Gleiches
gilt für die Warenproben. Im Übrigen hat die Widersprechende in der mündlichen
Verhandlung vom 22. September 2009 einen Verpackungssack für „Masterbat-
ches“ vorgelegt und zu den Akten gereicht und außerdem noch einen Ver-
packungskarton als Muster mitgebracht. Auf sämtlichen eingereichten bzw. in der
mündlichen Verhandlung gezeigten Prospekten und Verpackungsmaterialien ist
die Widerspruchsmarke in farbiger Gestaltung deutlich zu erkennen. Dies stellt
eine funktionsgemäße Benutzung der Widerspruchsmarke dar, wobei durch far-
bige Gestaltung der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke nicht ver-
ändert wird, was von der Markeninhaberin auch nicht in Frage gestellt wird, so
dass auch unter diesem Aspekt keine Bedenken gegen eine rechtserhaltende Be-
nutzung bestehen (§ 26 Abs. 3 MarkenG).
Das Vorbringen der Widersprechenden zur Benutzung der Widerspruchsmarke im
Telefax vom 18. September 2009, das erst einen Tag vor der mündlichen Ver-
handlung eingegangen ist, kann ebenso wenig wie die in der mündlichen Ver-
handlung vorgelegte eidesstattliche Versicherung vom 21. September 2009 ge-
mäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurück-
gewiesen werden. Zwar wird bei Fragen des Benutzungszwangs der in marken-
rechtlichen Verfahren ansonsten gemäß § 73 Abs. 1 MarkenG geltende Untersu-
chungsgrundsatz durch den Beibringungsgrundsatz verdrängt, so dass über § 82
Abs. 1 Satz 1 MarkenG die Präklusionsvorschriften der ZPO grundsätzlich an-
wendbar sind. Zweifellos waren der entsprechende Sachvortrag und die Vorlage
der eidesstattlichen Versicherung verspätet gemäß § 296 Abs. 2 ZPO, wobei
mangels irgendeiner Erklärung dieses sehr späten Vorbringens seitens der Wider-
sprechenden auch grobe Nachlässigkeit angenommen werden muss. Die Wider-
sprechende hat mehr als 18 Monate weder ihre Beschwerde begründet noch den
Versuch einer auch nur annähernd nachvollziehbaren und vollständigen Glaub-
haftmachung der Benutzung gemacht. Dies geschah erst einen Tag vor der münd-
lichen Verhandlung bzw. in der mündlichen Verhandlung selbst. Gleichwohl kön-
nen weder das Beschwerdevorbringen noch die Glaubhaftmachung als verspätet
- 15 -
zurückgewiesen werden, da deren Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits
nicht verzögert i. S. d. § 296 Abs. 2 ZPO. Die zur Glaubhaftmachung der Benut-
zung vorgelegten Unterlagen können vom Senat abschließend bewertet werden,
wobei die Markeninhaberin zur Beschwerdebegründung und zu den Glaubhaftma-
chungsunterlagen im nachgelassenen Schriftsatz 9. Oktober 2009 Stellung neh-
men konnte. Der Umstand, dass der Senat nicht bereits in der mündlichen Ver-
handlung vom 22. September 2009, sondern erst nach Ablauf der Frist für den
nachgelassenen Schriftsatz gemäß § 283 ZPO entscheiden konnte, kann entge-
gen der Auffassung der Markeninhaberin nicht als relevante Verzögerung i. S. d.
§ 296 Abs. 2 ZPO gewertet werden (so h.M., vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG,
9. Aufl., § 43 Rdn. 37; vgl. auch Thomas/Putzo ZPO, 30. Aufl., § 296 Rdn. 20
m. w. N., insbesondere unter Hinweis auf BVerfG NJW 1989, 705).
2.
Zwischen den Vergleichsmarken besteht im Umfang der streitgegenständli-
chen Waren Verwechslungsgefahr. Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne
von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzel-
falls umfassend zu beurteilen. Dabei ist insbesondere maßgeblich die Identität
oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, der Grad der Ähnlichkeit der
Vergleichsmarken und die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Diese
Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in
ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr, wobei unter
diesem Gesichtspunkt ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder
Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch
eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden
kann und umgekehrt (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 32; vgl. die
ständige Rechtsprechung, u. a. EuGH GRUR 1998, 387 ff. (Nr. 22) „Sabèl/Puma“;
GRUR 2005, 1042 (Nr. 27) „THOMSON LIFE“; BGH GRUR 2006, 859, 860
(Nr. 16) „Malteserkreuz“; GRUR 2008, 905 (Nr. 12) - Pantohexal). Es ist grund-
sätzlich auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen,
wobei insbesondere ihre kennzeichnungskräftigen und dominierenden Elemente
zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsge-
- 16 -
fahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnitts-
verbraucher dieser Waren wirkt (vgl. EuGH Mitt. 2006, 512 - LIFE/THOMSON und
jüngst GRUR 2008, 343 - BAINBRIDGE/Bridge, Nr. 33 m. w. N.). Dies sind vorlie-
gend Fachverkehrskreise aus dem Bereich der chemischen Industrie.
Eine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen ist anzunehmen, wenn diese
unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander
kennzeichnen - insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieb-
lichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwen-
dungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart
als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistun-
gen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe -
so enge Berührungspunkte aufweisen, dass der Verkehr der Meinung sein könnte,
sie stammten aus denselben oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, so-
fern sie - was zu unterstellen ist - mit identischen Marken gekennzeichnet sind
(vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 90 i. V. m. 49; HK-MarkenR,
2. Aufl., § 9 Rdn. 51 ff., jeweils mit zahlreichen Nachweisen).
Nach diesen Grundsätzen besteht nach der Erkenntnis des Senats teilweise Iden-
tität und im Übrigen zumindest eine mittelgradige Ähnlichkeit zwischen sämtlichen
noch angegriffenen Waren der jüngeren Marke, nämlich „chemische und bio-che-
mische Rohstoffe und Halbfabrikate sowie chemische Spezialitäten für gewerbli-
che Zwecke, nämlich zur Herstellung, Behandlung und Veredelung von Bauma-
terialien, Textilien, Farben, Lacken, Druckfarben, Klebstoffen für gewerbliche
Zwecke, Kunststoffen, Kautschuk, Flammschutzmitteln, und für die chemische
Industrie; chemische Erzeugnisse und Rohstoffe für gewerbliche Zwecke und die
chemische Industrie im allgemeinen“ einerseits und den auf Seiten der Wider-
spruchsmarke zu berücksichtigenden Waren, nämlich „chemische Erzeugnisse für
die Kunststoffindustrie, nämlich Additive für Kunststoffe, Masterbatches und Poly-
mercompounds“ andererseits. Bei den Vergleichswaren handelt es sich jeweils um
Roh-, Halbfertig- oder Zwischenprodukte der chemischen Industrie.
- 17 -
Die Widerspruchsmarke verfügt ohne Berücksichtigung von Benutzungsfaktoren
originär über normale Kennzeichnungskraft. Es kann als nicht entscheidungser-
heblich dahinstehen, ob ihr angesichts der langjährigen Benutzung mit erheblichen
jährlichen Umsatzzahlen im zweistelligen Millionenbereich eine erhöhte Kenn-
zeichnungskraft zukommt, da selbst bei normaler Kennzeichnungskraft eine Ver-
wechslungsgefahr zu bejahen ist, soweit die Waren der jüngeren Marke noch an-
gegriffen sind.
Ausgehend von Identität bzw. zumindest mittelgradiger Ähnlichkeit der Ver-
gleichswaren und einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
haben die Vergleichsmarken zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr auch im
Bereich nur mittelgradiger Warenähnlichkeit einen nicht zu geringen Abstand ein-
zuhalten, der nicht gewahrt ist. Die Widerspruchsmarke, die zwar Schutz als Bild-
marke genießt, wird gleichwohl durch die Buchstabenfolge „cpc“ geprägt und
stimmt insoweit identisch mit der angegriffenen Marke überein. Die Ausgestaltung
der Widerspruchsmarke stellt eine übliche graphische Ausgestaltung dar, die bei
mündlicher Benennung jedenfalls völlig in den Hintergrund tritt und der Ver-
wechslungsgefahr nicht in nennenswertem Umfang entgegenwirkt.
3.
Zur Klarstellung sei abschließend für das anschließende Eintragungsverfahren
vor dem Deutschen Patent- und Markenamt noch darauf hingewiesen, dass die
nachfolgend bezeichneten Waren mit dem Widerspruch nicht mehr angegriffen
und deshalb auch nicht streitgegenständlich waren:
Chemische und bio-chemische Rohstoffe und Halbfabrikate sowie
chemische Spezialitäten für gewerbliche Zwecke, nämlich zur
Herstellung, Behandlung und Veredelung von Klebstoffen für
Haushaltszwecke, Wachswaren, Waschmitteln, Wasserreini-
gungs- und Aufbereitungsmitteln, Kosmetika, Pharmazeutika für
die Herstellung von Papier; chemische Erzeugnisse und Rohstoffe
zur Behandlung und zur Herstellung von Lebensmitteln, zum
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Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln, insbesondere
Verdicker, Emulgatoren, Enzyme, Aminosäuren, Antioxidantien,
Süßstoffe, Phosphate, für die Herstellung von Papier; alle Waren
enthalten kein Cetylpyridiniumchlorid; von allen vorgenannten Wa-
ren ausgenommen sind Polymere und Edukte zur Herstellung von
oder Verwendung in Polymeren einschl. Katalysatoren zur Her-
stellung von oder Verwendung in Polymeren.
Die Widersprechende hat zwar in ihrem Widerspruch die Oberbegriffe „Chemische
und bio-chemische Rohstoffe und Halbfabrikate sowie chemische Spezialitäten für
gewerbliche Zwecke, nämlich …“ in ihrem Widerspruch genannt, dann aber in der
nachfolgenden Aufzählung einige Waren nicht in den Widerspruch miteinbezogen.
Da diese nicht genannten Waren ohne die vorangestellten Oberbegriffe überhaupt
nicht verständlich wären, ist bei sachgerechter Auslegung des Widerspruchs da-
von auszugehen, dass der Widerspruch diese Waren einschließlich des vorange-
stellten Oberbegriffs nicht erfasst.
4.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen
Anlass, (§ 71 Abs 1 MarkenG).
Bender
Kätker
Knoll
Cl