Urteil des BPatG vom 23.03.2004, 24 W (pat) 83/02

Entschieden
23.03.2004
Schlagworte
Marke, Verwechslungsgefahr, Bestandteil, Kennzeichnungskraft, Tee, Aufmerksamkeit, Verkehr, Lebensmittel, Apotheker, Versicherung
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BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 83/02

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 152

10.99

betreffend die Marke 398 68 370

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 23. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Ströbele sowie des Richters Prof. Dr. Hacker und der Richterin Kirschneck

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Marke

Gastro-Zym

ist unter der Nummer 398 68 370 für folgende Waren in das Register eingetragen

worden:

„Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und

Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen Antibiotika und Chemotherapeutika, und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke, Desinfek-

tionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte;

konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse;

Gallerten (Gelees), Konfitüren; Eier, Milch und Milchprodukte;

Speiseöle und –fette; Salatsaucen; Konserven, diätetische Nahrungsergänzungsmittel in Form von Fruchtkonzentraten, bestehend aus Früchten, Magermilchpulver und Vitaminen, diätetische

Lebensmittel, die zur Verwendung als Mahlzeit oder anstelle einer

Mahlzeit oder als Tagesration für Übergewichtige bestimmt sind,

vorgenannte Waren für nichtmedizinische Zwecke, soweit in

Klasse 29 enthalten; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis Tapioka,

Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot,

Backwaren, Speiseeis; Honig; Hefe, Backpulver; Senf; Essig,

Saucen (ausgenommen Salatsaucen); diätetische Lebensmittel,

die zur Verwendung als Mahlzeit oder anstelle einer Mahlzeit oder

als Tagesration für Übergewichtige bestimmt sind, vorgenannte

Waren für nichtmedizinische Zwecke, soweit in Klasse 30 enthalten“.

Die Veröffentlichung erfolgte am 11. März 1999.

Hiergegen ist Widerspruch erhoben von der Inhaberin der Marke 623 506

Gastrobin

die seit 16. Juli 1952 für

„Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe, Entkeimungs- und Entwesungsmittel (Desinfektionsmittel)“

eingetragen ist.

Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke ist bestritten worden.

Mit Beschluß vom 22. Januar 2002 hat die mit einer Beamtin des höheren

Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt,

daß es zwischen den Vergleichsmarken auch dann nicht zu Verwechslungen

kommen könne, wenn sie sich auf identischen Waren begegneten. Der in beiden

Marken enthaltene Zeichenteil „Gastro-“ werde sowohl von Fachleuten als auch

von erheblichen Teilen des Allgemeinpublikums als beschreibender Hinweis auf

eine Magen-Darm-Indikation der Waren verstanden, so daß sich die Aufmerksamkeit auf die Endungen der Zeichenwörter richte. Insoweit unterschieden sich die

Lautfolgen „-Zym“ und „-bin“ hinreichend voneinander, zumal die von den Marken

erfaßten Waren einen Bezug zur Gesundheit aufwiesen, so daß mit einer gesteigerten Aufmerksamkeit zu rechnen sei.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie

trägt vor, daß die Widerspruchsmarke für Magentabletten und für Magen-Darm-

Tees benutzt werde. Zur Glaubhaftmachung hat sie eine eidesstattliche Versicherung vom 28. August 2002 und mehrere Verpackungsmuster und Preislisten zu

den Akten gereicht. Im Hinblick auf die Identität bzw. enge Ähnlichkeit der von den

Vergleichsmarken erfaßten Waren und die zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke halte die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand nicht ein. Der Gesamteindruck der Zeichenwörter stimme weitgehend überein. Von einer Verwechslungsgefahr sei im übrigen auch dann auszugehen, wenn man den Zeichenbestandteil „Gastro-“ jeweils als kennzeichnungsschwach einstufe.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluß der Markenstelle aufzuheben und

die Löschung der Marke 398 68 370 anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hat eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für Magentabletten und für Magen-Darm-Tee anerkannt, ist jedoch der Auffassung, daß

Verwechslungen nicht zu besorgen seien. Der Zeichenbestandteil „Gastro-“ sei auf

dem vorliegenden Warengebiet stark verbraucht und weise einen beschreibenden

Sinngehalt auf. Die Endsilben „-Zym“ und „-bin“ seien hinreichend verschieden,

um Verwechslungen sicher entgegenzuwirken. Im übrigen verfüge die Markeninhaberin über eine Serie von Marken mit der Endsilbe „-zym“. Dieser Bestandteil

werde daher vom Verkehr als Hinweis auf die Markeninhaberin erkannt.

Die Widersprechende ist dem entgegengetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die Markenstelle hat eine Verwechslungsgefahr zutreffend verneint 42

Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG).

Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller

Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der

von diesen erfaßten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und davon abhängig der dieser im Einzelfall

zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen

den genannten Faktoren (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 „Lloyd“; GRUR

1998, 387, 389 „Sabèl/Puma“; BGH GRUR 2004, 235, 237 „Davidoff II“; GRUR

2002, 1067, 1068 „DKV/OKV“, jeweils mit weiteren Nachw.). Nach diesen

Grundsätzen kann im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr nicht bejaht

werden.

Die Widerspruchsmarke wird unstreitig für Magentabletten und für Magen-Darm-

Tee benutzt. Die weitergehende und insoweit aufrechterhaltene Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin ist nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG zulässig.

Da eine Benutzung über die genannten Waren hinaus weder behauptet noch

glaubhaft gemacht worden ist, können auf seiten der Widerspruchsmarke lediglich

„Magen-Darm-Mittel“ im Sinne der entsprechenden Hauptgruppe der Roten Liste

berücksichtigt werden (vgl. BPatG GRUR 1997, 840, 841 „Lindora/Linola“ m.w.N.;

vgl auch BGH GRUR 2002, 59, 62 f „ISCO“).

Die angegriffene Marke ist u.a. für „pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen

Antibiotika und Chemotherapeutika“ eingetragen. Insoweit können sich die Marken

auf identischen Waren begegnen.

Des weiteren kann mit der Markenstelle ungeachtet beschreibender Anklänge (s.

dazu nachfolgend) von einer insgesamt durchschnittlichen Kennzeichnungskraft

der Widerspruchsmarke ausgegangen werden. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ist von der Widersprechenden nicht geltend gemacht worden und in Anbetracht der dargelegten Jahresumsätze von durchschnittlich ca. 500.000 für

Magentabletten und 170.000 für Magen-Darm-Tee auch nicht ersichtlich.

Bei dieser Ausgangslage hat die angegriffene Marke einen deutlichen Abstand

von der Widerspruchsmarke einzuhalten, der jedoch sowohl in klanglicher als

auch in schriftbildlicher Hinsicht noch gewahrt ist.

Beide Marken weisen am Wortanfang den übereinstimmenden Bestandteil

„Gastro-“ auf. Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich dabei um einen sowohl für Fachkreise (Ärzte, Apotheker) als auch für den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher verständlichen beschreibenden Hinweis auf die Indikation der von der Widerspruchsmarke erfaßten Magen-Darm-Mittel. Der Bestandteil „Gastro-“ ist insoweit auch verbraucht, wie die

große Zahl von in der Klasse 5 eingetragenen „Gastro“-Marken belegt, welche die

Markeninhaberin aufgezeigt hat. Der Bestandteil „Gastro-“ der Widerspruchsmarke

weist daher eine deutliche Kennzeichnungsschwäche auf, die sich gerade in den

Warenbereichen auswirkt, in denen die angegriffene Marke der Widerspruchsmarke besonders nahe kommt, wie etwa bei den pharmazeutischen und diätetischen Erzeugnissen der Klasse 5 oder den diätetischen Lebensmitteln der Klassen 29 und 30. Die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise wird daher zwangsläufig auf die übrigen Zeichenbestandteile gelenkt. Insoweit stehen

sich die Endsilben „-Zym“ und „-bin“ gegenüber. Diese Endsilben stimmen in keinem Laut identisch überein. Zwar weisen die Mittelvokale „y“ und „i“ ebenso wie

die Endkonsonanten „m“ und „n“ eine gewisse Ähnlichkeit auf. Die Konsonanten

„z“ und „b“ sind jedoch so verschieden, daß sie dem durchschnittlich aufmerksamen Verkehr auch im Gesamtklang eine hinreichend sichere Differenzierung der

Marken erlauben.

Auch in schriftbildlicher Hinsicht sind die Vergleichsmarken ohne weiteres auseinanderzuhalten, weil sowohl die Buchstaben „Z/z“ und „B/b“ als auch „Y/y“ und

„I/i“ deutlich voneinander abweichen. Hinzu kommt die getrennte Schreibweise der

angegriffenen Marke, die in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung findet.

Soweit die angegriffene Marke für Waren beansprucht wird, bei denen der beschreibende Sinngehalt des Wortbestandteils „Gastro-“ nicht zum Tragen kommt,

wie z.B. bei den Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege oder den Desinfektionsmitteln, ist der warenmäßige Abstand zu den Magen-Darm-Mitteln der Widerspruchsmarke so groß, daß auch unter diesem Gesichtspunkt Verwechslungen

nicht zu besorgen sind.

Es bestand kein Anlaß, einer der Beteiligten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen 71 Abs. 1 MarkenG).

Ströbele Kirschneck Hacker

Bb

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil