Urteil des BPatG vom 21.04.2008, 30 W (pat) 143/05

Entschieden
21.04.2008
Schlagworte
Marke, Benutzung, Bundesrepublik deutschland, Verwechslungsgefahr, Form, Klasse, Versicherung, Verkehr, Verwendung, Charakter
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BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 143/05 _______________ An Verkündungs statt zugestellt am 20.06.2008

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 154

08.05

betreffend die international registrierte Marke 692 254

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 21. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richterin

Hartlieb

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 23. Juli 2003 und 1. Juli 2005 insoweit aufgehoben,

als darin der Widerspruch aus der Marke IR 546 063 hinsichtlich

der Waren der Klasse 30 „Café, thé, cacao; sucre; succédanés du café;

glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; glace à rafraîchir“ sowie der

Klasse 32 „Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations

pour faire des boissons“ zurückgewiesen wurde.

2. Aufgrund des Widerspruchs aus der Marke IR 546 063 wird der

schutzsuchenden Marke IR 692 254 teilweise, nämlich für die unter Ziffer 1. aufgeführten Waren, der Schutz verweigert.

3. Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die unter der Nummer IR 692 254 seit dem 24. April 1998 für folgende Waren

Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques,

électriques, photographiques, cinématographiques, optiques, de

pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection),

de secours (sauvetage) et d'enseignement; appareils pour

l'enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des

images; supports d'enregistrement magnétiques; disques

acoustiques; distributeurs automatiques et mécanismes pour appareils à prépaiement; caisses enregistreuses, machines à calculer, équipement pour le traitement de l'information et les ordinateurs; extincteurs; programmes d'ordinateurs enregistrés.

Appareils d'éclairage, de chauffage, de production de vapeur, de

cuisson, de réfrigération, de séchage, de ventilation, de distribution d'eau et installations sanitaires.

Café, thé, cacao; sucre; riz; tapioca; sagou; succédanés du café;

farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; levure, poudre

pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (condiments);

épices; glace à rafraîchir.

Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons

international registrierte Wort/Bildmarke

- veröffentlicht am 2. Juli 1998 - sucht um Schutz nach für die Bundesrepublik

Deutschland.

Widerspruch erhoben wurde aus der unter der Nummer IR 546 063 am

9. März 1989 - mit Teilschutz für die Bundesrepublik Deutschland für folgende Waren

05 Jus de fruits vitaminés et/ou diététiques, boissons de fruits vitaminées et/ou

diététiques et, plus généralement, boissons, notamment à base de vitamines

et de sels minéraux et, plus généralement encore, boissons destinées aux

sportifs, boissons de l'effort et boissons diététiques, sirops et préparations liquides ou non, pour faire des boissons; eaux minérales et gazeuses; viande,

poisson, volaille et gibier; extraits de viande; fruits en sirop; fruits et légumes

conservés, séchés et cuits; oeufs; yaourts et, notamment, yaourts à boire et,

plus généralement, lait et produits laitiers, boissons lactées, aromatisées ou

non; huiles et graisses comestibles; sauces à salade; conserves; café; thé,

sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café; boissons à base de café; farines et préparations faites de céréales; miel, sirop de mélasse; levure, poudre

pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre; sauces l'exception des sauces à

salade); épices; glace à rafraîchir; fruits et légumes frais; produits agricoles,

horticoles, forestiers et graines, non compris dans d'autres classes; animaux

vivants; semences, plantes et fleurs naturelles; aliments pour les animaux,

malt; l'ensemble des produits précités sous forme de produits diététiques à

usage médical.

29 Viande, poisson, volaille et gibier; extraits de viande; fruits en sirop; fruits et

légumes conservés, séchés et cuits; oeufs; yaourts et, notamment, yaourts à

boire et, plus généralement, lait et produits laitiers, boissons lactées, aromatisées ou non; huiles et graisses comestibles; sauces à salades; conserves.

30Café, thé, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café; boissons à base

de café; farines et préparations faites de céréales; miel, sirop de mélasse;

levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces l'exception des sauces à salade); épices; glace à rafraîchir.

31Fruits et légumes frais; produits agricoles, horticoles, forestiers et graines,

non compris dans d'autres classes; animaux vivants; semences, plantes et

fleurs naturelles; aliments pour les animaux, malt.

32Jus de fruits, boissons de fruits, boissons aux fruits, boissons de jus de

fruits; sirops et préparations, liquides ou non, pour faire des boissons; eaux

minérales et gazeuses et, encore plus généralement, toutes boissons non

alcooliques, bières; jus de fruits vitaminés et/ou diététiques non à usage

médical, boissons de fruits vitaminées et/ou diététiques non à usage médical et, plus généralement, toutes boissons, notamment à base de vitamines

et de sels minéraux et, plus généralement encore, boissons destinées aux

sportifs, boissons de l'effort et boissons diététiques non à usage médical.

33Cocktails, apéritifs et, plus généralement, vins, spiritueux et liqueurs et,

encore plus généralement, boissons alcooliques.

35Services liés à une activité de publicité et d'affaires; services liés à une activité de franchisage, notamment dans le domaine des produits alimentaires,

à savoir aide dans l'exploitation ou la direction d'une entreprise commerciale.

41Services liés à une activité de franchisage, notamment dans le domaine

des produits alimentaires, à savoir formation de base du personnel.

42Services liés à une activité de franchisage, notamment dans le domaine

des produits alimentaires, à savoir transfert (mise à disposition) de savoirfaire, concession de licences.

- international registrierten Wort/Bildmarke

.

Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke ist bestritten. Das gegen

diese durchgeführte Widerspruchsverfahren wurde am 12. Februar 2001 nach Eingang der Schlussmitteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes über die

Schutzbewilligung abgeschlossen.

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den

Widerspruch in zwei Beschlüssen einer davon ist im Erinnerungsverfahren ergangen - wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Bei teils identischen und teils enger ähnlichen Waren seien die strengen Anforderungen an den

Markenabstand eingehalten. Die Erstprüferin ist davon ausgegangen, dass der

Wortbestandteil „RHEA“ innerhalb der angegriffenen Marke nicht prägend sei. Die

Einzelbestandteile der angegriffenen Marke erweckten durch die blockförmige

Anordnung - optisch den Eindruck der Zusammengehörigkeit; zudem sei der enthaltene Bildbestandteil hinsichtlich der entscheidungserheblichen Waren kennzeichnungskräftig; er sei auch wegen seiner Größe nicht lediglich ein ausschmückendes Element. Der Wortbestandteil „RHEA VENDORS“ bilde einen einheitlichen Gesamtbegriff (“RHEA-Verkäufer“).

Die hiergegen eingelegte Erinnerung der Widersprechenden blieb erfolglos. Die

Erinnerungsprüferin hat zwar eine prägende Bedeutung der beiden Wortbestandteile in der angegriffenen Marke angenommen, aber eine Verkürzung der angegriffenen Marke allein auf „RHEA“ verneint. Bei „RHEA VENDORS“ handele es sich

zum einen um eine kurze und prägnante Wortverbindung, für die kein Bedürfnis

zur Verkürzung bestehe, zum anderen sei das fremdsprachige Wort „VENDORS“

für einen Teil der deutschen Verkehrskreise ebenso als Phantasiebegriff wie das

vorangestellte Wort „RHEA“, da die beiden Bedeutungen „Verkäufer“ und „Verkaufsautomat“ insbesondere bei Käufern niedrigpreisiger Waren nicht geläufig

sein dürften. Anhaltspunkte für eine assoziative Verwechslungsgefahr lägen nicht

vor.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt. Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, es bestehe klangliche Verwechslungsgefahr, da der Wortbestandteil „RHEA“ der angegriffenen Marke allein prägend sei, die anderen Bestandteile dagegen rein beschreibend. Der Bildbestandteil, der eine bestimmte Art

der Darreichung eines Getränks zeige, untermale lediglich den zweiten Wortbestandteil „VENDORS“, indem er auf dessen Bedeutung hinweise. Für einen wesentlichen Teil des Publikums sei der Begriff „vendor“ in der Bedeutung „Verkaufsautomat“ bekannt, ein „Rhea-Vendor“ werde daher als Automat verstanden, aus

dem „Rhea“ verkauft werde, oder aber auch als das Produkt selbst, das damit verkauft werde. Hinsichtlich der Waren in Klasse 32 sowie eines Teils der Waren der

Klasse 30 liege jedenfalls Warenidentität vor.

Auf die Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin hat die Widersprechende

Unterlagen zur Glaubhaftmachung vorgelegt und führt hierzu aus, Zeitraum und

Umfang der Benutzung ergäben sich aus der eidesstattlichen Versicherung und

den beigefügten Verkaufsrechnungen, es seien Mindestzahlen genannt, eine Zusammenstellung der Verkaufszahlen in der eidesstattlichen Versicherung sei nicht

erforderlich. Der Verkauf der an sich für den französischen Markt bestimmten

Fruchtsaftgetränke an die in Deutschland stationierten französischen Streitkräfte

und an Läden in Grenznähe reiche für eine sinnvolle rechtserhaltende Benutzung

aus; wie bei der zur Benutzung für Zigaretten ergangenen Entscheidung des BGH

„DARCY“ handle es sich bei Säften ebenfalls um die Lieferung von Massenprodukten. Die Form der benutzten Marke könne sich in einem gewissen Rahmen

auch verändern, der Verbraucher nehme aber die Marke „REA“ wahr, da die Marke in der tatsächlich benutzten Form lediglich bildhaft ausgeschmückt sei.

Die Widersprechende beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle vom 23. Juli 2003

und vom 1. Juli 2005 aufzuheben und der angegriffenen Marke

den Schutz für Deutschland zu verweigern.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Markeninhaberin bezieht sich im Wesentlichen auf die Beschlüsse der Markenstelle. Sie bestreitet weiter die Benutzung der Widerspruchsmarke, da die Benutzungsform abweichend und der Umfang der behaupteten Benutzung für

Fruchtsäfte zu gering sei. Es seien zwar Umsatzzahlen in der eidesstattlichen Versicherung genannt, diese seien aber nicht genau bezeichnet und nur mit besonderem Aufwand erkennbar; die benannte Ware sei nicht genau zu identifizieren, da

die Produktbezeichnungen unklar seien. Die Belieferung sei speziell nur an ausländische Verbraucher erfolgt, ein Vertrieb sei nur für das Grenzland, nicht aber

für den inländischen Markt bestimmt gewesen. Die Entscheidung des BGH

„DARCY“ könne nicht herangezogen werden, dort sei durch jahrzehntelange Belieferung mit einer Zigarettenmarke eine Gewöhnung und Markentreue festgestellt

worden, eine derartige Markenverbundenheit bestehe aber bei Säften nicht. Da es

sich bei der Widerspruchsmarke um eine Wort/Bildmarke handle, sei durch die abweichende Benutzung der kennzeichnende Charakter verändert.

Klangliche Verwechslungsgefahr sei auszuschließen, zum einen werde der Wortbestandteil „RHEA“ ebenso wie „VENDORS“ englisch ausgesprochen, zum anderen sei der Bestandteil „VENDORS“ mit zu berücksichtigen, zumal der Durchschnittsverbraucher die Bedeutung „Verkaufsautomat“ nicht erkennen werde. Soweit der Fachverkehr betroffen sei, erfolge die Bestellung von Automatenprodukten nicht mündlich, sondern schriftlich; im Übrigen erfolge die Wahrnehmung bei

der Bedienung des Automaten optisch.

Selbst bei einem unterstellten Verständnis im Sinne von „Verkaufsautomat“ beschreibe „VENDORS“ jedenfalls die Waren der Klasse 32 nicht unmittelbar, da der

Zusammenhang fern liegend sei. Auch der Bildbestandteil müsse berücksichtigt

werden, da er zumindest bei Fruchtsäften nicht beschreibend sei.

Bei unterstellter Benutzung bestehe bis auf nichtalkoholische Getränke in Klasse 32 Warenunähnlichkeit.

Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache zum Teil, nämlich in dem im Tenor ausgesprochenem Umfang, Erfolg. Insoweit besteht nach

Auffassung des Senats zwischen der Schutz suchenden IR-Marke und der Widerspruchsmarke die Gefahr von Verwechslungen (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 43 Abs. 2

Satz 1, 107, 111, 114 MarkenG). Dagegen erachtet der Senat für die sonstigen

Waren der Schutz suchenden IR-Marke eine Verwechslungsgefahr nicht für gegeben, so dass die Beschwerde der Widersprechenden im Übrigen zurückzuweisen

war.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände,

insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der

Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der

Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st.

Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; GRUR 2004, 865, 866 Mustang;

GRUR 2004, 598, 599 Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 NEURO-VIBO-

LEX/NEURO-FIBRAFLEX).

1.Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede mangelnder Benutzung

der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG erhoben.

Bei der Entscheidung über den Widerspruch können damit nur die Waren berücksichtigt werden, für die von der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für den Benutzungszeitraum des § 43 Abs. 1 S. 2

MarkenG glaubhaft gemacht worden ist 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Die Widersprechende hatte daher die Benutzung der Marke nach § 43 Abs. 1 Satz 2

MarkenG glaubhaft zu machen für die Zeit innerhalb der letzten fünf Jahre vor dieser Beschwerdeentscheidung, nämlich von Mai 2003 bis Mai 2008 (vgl. Ströbele/

Hacker MarkenG, 8. Aufl. § 43 Rdn. 9 ff., 30 ff.).

a) Für den maßgeblichen Zeitraum hat die Widersprechende ausreichende Benutzungsnachweise vorgelegt. Den von der Widersprechenden vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen ist zu entnehmen, dass unter der Marke „REA“ im Zeitraum 2003 bis 2006 für alkoholfreie Fruchtsaftgetränke Umsätze von jährlich mehreren tausend Verkaufseinheiten erzielt worden sind. Dies ergibt sich aus der im

Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2006 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn J… sowie den darin in Bezug genommenen und beigefügten Rechnungskopien und Verpackungsabbildungen. Aus

den vorgelegten Rechnungen ergeben sich Umsatzzahlen für 2003 von

Euro, für 2004 von jedenfalls Euro, für 2005 von Euro und für

2006 von Euro.

Für Zweifel an der Richtigkeit dieser Erklärung besteht entgegen der Auffassung

der Inhaberin der angegriffenen Marke kein Anlass, insbesondere sind die vorgelegten Unterlagen ausreichend bestimmt und umfassend, um eine hinsichtlich der

Zeitdauer ausreichende Benutzung erkennen zu lassen. Als Mittel zur Glaubhaftmachung gemäß § 294 Abs. 1 ZPO kommen neben der eidesstattlichen Versicherung auch sonstige Unterlagen wie Rechnungskopien - in Betracht, insbesondere zur Erläuterung, Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung, da alle vorgelegten Mittel zur Glaubhaftmachung der Benutzung als im Zusammenhang stehend anzusehen und daher auch in einer Gesamtschau zu werten sind (vgl. BPatG Mitt 1985, 19 - Thrombex). Insbesondere bei markenrechtlich

nicht spezifisch geschulten Personen kann ein Übermaß an Inhaltspräzision nicht

erwartet werden, so dass die eidesstattliche Versicherung vernünftigerweise nur

im Zusammenhang mit dem weiter vorgelegten Material gewürdigt werden kann

(vgl. BPatG Mitt 1984, 97 Plattoplast; GRUR 2007, 596 - La Martina).

Im vorliegenden Fall enthält die eidesstattliche Versicherung eine eindeutige und

ausdrückliche Bezugnahme auf die beigefügten Rechnungskopien, so dass sich

Zeitraum und Umfang der so nachgewiesenen Benutzung unschwer zuordnen lassen.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin lassen sich auch die Art der Benutzung der Widerspruchsmarke bzw. eine Zuordnung zu den entsprechenden

Waren unschwer erkennen. Wie die Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung selbst schon festgestellt hat, lassen sich ein Großteil der in den Rechnungskopien genannten, mit der Widerspruchsmarke „REA“ verbundenen Abkürzungen jeweils einer Sorte Fruchtsaftgetränk zuordnen. Für das Vorliegen besonderer Umstände, aufgrund derer die inhaltliche Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung insoweit in Zweifel gezogen werden könnte, ergeben sich keine Anhaltspunkte (vgl. Stöbele/Hacker a. a. O. § 434 Rdn. 54).

b) Soweit die Inhaberin der jüngeren Marke den Benutzungsumfang als zu gering

und damit nicht ausreichend für die Glaubhaftmachung einer ernsthaften Benut-

zung ansieht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Begriff der ernsthaften

Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG orientiert sich an der im Vordergrund stehenden Herkunftsfunktion der Marke, so dass die Marke tatsächlich zur

Kennzeichnung und Unterscheidung von Waren im Wettbewerb eingesetzt werden

muss. Dabei sind bloße Scheinhandlungen, die nur zu dem Zweck vorgenommen

werden, die formalen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung von Rechten aus

einer Marke zu erfüllen, von einer lediglich geringfügigen, aber üblichen und wirtschaftlich sinnvollen Verwendung der Marke zu unterscheiden (vgl. Ströbele/

Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 5 ff. m. w. N.). Ob die Benutzungshandlungen einen

Umfang erreicht haben, der die Ernstlichkeit der Benutzung belegt, kann aber

nicht anhand allgemein gültiger Umsatzzahlen festgelegt werden. Vielmehr ist jeweils unter Zugrundelegung der Umstände des Einzelfalls in Berücksichtigung

der branchenbezogenen Gegebenheiten sowie der wirtschaftlichen Verhältnisse

des Verwenders objektiv zu beurteilen, ob die Vertriebshandlungen sich unabhängig von dem Bestreben, den Bestand der Marke zu sichern, als wirtschaftlich

sinnvoll darstellen (vgl. BGH GRUR 2006, 152 GALLUP; GRUR 1986, 168

- Darcy). Neben den Merkmalen der Waren sind auch Häufigkeit und Regelmäßigkeit der Benutzung der Marke zu berücksichtigen, so dass es nicht möglich ist, von

vorneherein und abstrakt eine mengenmäßige Grenze zu bestimmen, ab der eine

Benutzung als ernsthaft anzusehen ist, so dass auch bei nicht umfangreichen und

sogar geringfügigen Benutzungstatbeständen im Einzelfall eine verkehrsübliche

wirtschaftliche Betätigung vorliegen kann (vgl. EuGH GRUR 2006, 582 VITA-

FRUIT; EuGH vom 27.1.2004 C-259/02 La Mer). Da auch die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wird, nur einer der Faktoren ist, der neben anderen bei der Entscheidung, ob die Benutzung ernsthaft ist, zu berücksichtigen ist,

schließt auch der Verkauf von Waren an einen einzigen oder sehr wenige Abnehmer die Ernsthaftigkeit der Benutzung nicht aus. So hat der EuGH in der obengenannten Entscheidung VITAFRUIT den Verkauf von Fruchtsaftkonzentrat während

des Zeitraums von einem Jahr an einen einzigen Abnehmer zu einem Wert von

höchstens Euro - was einem Verkauf von Kisten zu je Stück ent

sprach - nicht als lediglich symbolische Vertriebsmaßnahme zur Wahrung der

Markenrechte, sondern als Benutzungsmaßnahme gewürdigt, die dazu diente, einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern.

Ebenso verhält es sich im vorliegenden Fall. Der mehrjährige Vertrieb von Fruchtsäften in ungefähr gleich bleibendem Umfang zur Versorgung von in Deutschland

stationierten französischen Streitkräften ist unter dem Gesichtspunkt, diesen speziellen Abnehmerkreis zu versorgen und sich diesen besonderen Absatzmarkt zu

sichern, nicht als lediglich symbolische oder Scheinbenutzung zu beurteilen, sondern als wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Benutzung.

c) Die Benutzung der Widerspruchsmarke erfolgte auch im Rahmen der zulässigen Form 26 Abs. 3 MarkenG). Wie aus den der eidesstattlichen Versicherung

beigefügten Verpackungsabbildungen ersichtlich, entsprach die Benutzung der

Widerspruchsmarke zwar nicht der im Register enthaltenen Form der Marke, sondern erfolgte - wie nachstehend in schwarz-weiß abgebildet - unter Verwendung

einer veränderten Schrifttype und unter Hinzufügung graphischer Elemente. Diese

abweichende Benutzung hat aber den kennzeichnenden Charakter der Marke

nicht berührt.

Nach § 26 Absatz 3 Satz 1 MarkenG gilt als Benutzung einer eingetragenen Marke auch die Benutzung der Marke in einer von der Eintragung abweichenden

Form, sofern die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke unverändert lässt. Ob eine derartige Veränderung vorliegt, ist in erster Linie daran zu

messen, ob der Verkehr in Berücksichtigung der jeweils branchenüblichen Form

der Verwendung von Marken die eingetragene und die benutzte Form als dieselbe

Marke ansieht, oder ob sich ihm die veränderte Marke aufgrund der Abweichung

als ein selbständiges Unterscheidungszeichen darstellt (vgl. Ströbele/Hacker

a. a. O. § 26 Rdn. 92). Hierbei kommt es vor allem auf den durch die Kennzeichnungskraft bedingten Schutzumfang der Marke und auf den Grad der Abweichung

von der eingetragenen Form an. Je enger der Schutzbereich begrenzt ist, umso

eher wird er durch Abweichungen überschritten und damit der kennzeichnende

Charakter der Marke verändert. Eine entscheidungserhebliche Veränderung ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die Benutzungsform den Schutzbereich der eingetragenen Marke verlässt, z. B. sich auf Abwandlungen oder Markenbestandteile

beschränkt, die für sich gesehen von Schutz ausgeschlossen sind (vgl. BGH

GRUR 1999, 498 Achterdiek; Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 93).

Dabei ist aber in Ausnahmefällen selbst dann, wenn der Verkehr einen Unterschied zwischen eingetragener und benutzter Markenform erkennt, eine zulässige

Veränderung und damit in beiden Formen dieselbe Marke zu sehen, wenn es sich

lediglich um Modernisierungen in Schrift und Bild, den Wechsel von Groß- und

Kleinschrift oder sonstige Veränderungen im Schriftbild handelt, die die wesentlichen gestalterischen Elemente aber beibehalten (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O.

§ 26 Rdn. 97 m. w. N.). Hinzufügungen von Zeichenbestandteilen zu der eingetragenen Markenform sind dabei in der Regel weniger schädlich als Weglassungen.

Entscheidend ist jedoch immer, ob der Gesamteindruck der Benutzungsform noch

maßgeblich bestimmt wird von dem kennzeichnenden Charakter der eingetragenen Marke. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die hinzugefügten Bestandteile

als markenmäßig bedeutungslose, austauschbare Zutaten zu bewerten sind, denen der Verkehr keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung beimisst

(vgl. BGH GRUR 2005, 515 FERROSIL; Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 85

m. w. N.).

Davon ist hier auszugehen. Die Widerspruchsmarke „REA“ in gesperrter Schrift ist

hinreichend unterscheidungskräftig und besitzt damit einen durchschnittlichen

Schutzumfang. Auch wenn sie als Wort/Bildmarke eingetragen ist, bezieht sie ihre

Schutzfähigkeit nicht aus einer besonderen graphischen Gestaltung, denn die erweiterten Buchstabenabstände und die Versalien in Fettschrift erzeugen keine

kennzeichnungskräftige, eigenständige graphische Wirkung. Zwar sind auf dem

Gebiet der Lebensmittel und Getränke neben beschreibenden Zusätzen auch

graphische Ausgestaltungen nicht selten, gleichwohl wird der Verkehr die Widerspruchsmarke erkennen. Ihre hier in Fettdruck und geschwungener Linie gestalteten Buchstaben mit Unterlegung bzw. Umrandung sowie die gesamte farbige Gestaltung bewirkt lediglich ihre Hervorhebung und bessere Erkennbarkeit. Bei einer

Gesamtbetrachtung treten diese Bildbestandteile markenmäßig als bloße graphische Zutat eher zurück und die Marke bleibt hinreichend deutlich lesbar. Die Zusätze stellen damit keine eigenständigen Bildelemente mit eigenem Begriffsgehalt

dar, sondern illustrieren die Buchstabenfolge der Widerspruchsmarke, ohne aber

den eigenständigen Aussagegehalt der Widerspruchsmarke zu beeinträchtigen

oder den kennzeichnenden Charakter zu verändern (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O.

§ 26 Rdn. 88 m. w. N.).

d) Es ist daher von einer nachgewiesenen Benutzung der Widerspruchsmarke für

die Waren „Fruchtsäfte“ auszugehen.

Die mit der Widerspruchsmarke benutzte Ware "Fruchtsäfte" lässt sich unter die in

Klasse 5 des Warenverzeichnisses genannten Vitamin- oder Diätfruchtsäfte subsumieren. Bei der Entscheidung sind diese Waren (Fruchtsäfte) zu berücksichtigen 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Folgend der erweiterten Minimallösung, nach

der der Markeninhaber nicht ungebührlich in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt werden soll (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O. § 26 Rdn. 136),

ist nicht allein von der konkreten Spezialware Fruchtsäfte auszugehen, sondern

der nächst liegende Warenoberbegriff „nichtalkoholische Getränke“ zugrundezulegen.

2.Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels anderweitiger Anhaltspunkte

von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen

Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.

3.Die Vergleichsmarken kommen sich in klanglicher Hinsicht sehr nahe.

Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen

Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht

dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt,

in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden,

möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht. Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf

die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen (vgl. BGH a. a. O. NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRA-

FLEX).

In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich beide Marken zwar aufgrund des zusätzlichen Wortelementes „VENDORS“ sowie der grafischen Ausgestaltung des nahezu

übereinstimmenden Wortelementes „RHEA“ und des zusätzlichen Bildelements in

Form eines Piktogramms - das eine stilisierte Hand mit in Richtung eines Schalterknopfes ausgestrecktem Zeigefinger zeigt - auf Seiten der angegriffenen Marke

deutlich. Der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebliche Gesamteindruck kann aber bei mehrgliedrigen Zeichen durch einzelne Bestandteile mit

eigenständig kennzeichnender Funktion geprägt werden. Dies setzt voraus, dass

die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamt-

eindruck des Zeichens nicht mitbestimmen (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2006, 60

(Nr. 17) - coccodrillo).

Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Bestandteil „RHEA“, dem eine

durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, für den Gesamteindruck der angegriffenen Marke eine prägende, selbständig kennzeichnende Bedeutung. Ihr

weiterer Wortbestandteil „VENDORS“ ist die Pluralform des englischen Wortes

„vendor“ mit der deutschen Bedeutung „Anbieter, (Verkaufs)Automat, Zwischenhändler, Verkäufer“ (vgl. LEO-Onlinelexikon der TU München). Die auch angesprochenen Fachverkehrskreise sehen in dem weiteren Bestandteil „VENDORS“

der angegriffenen Marke daher nur eine Sachangabe dahingehend, dass die angegriffenen Waren Apparate, Geräte; Computerprogramme sowie Getränke und

Lebensmittel - (Verkaufs)Automaten oder Teile davon darstellen oder hierfür geeignet oder für (Verkaufs)Automaten oder Zwischenhändler geeignet oder bestimmt sind.

Auch die konkrete graphische Darstellung der Wortbestandteile „RHEA“ an erster Stelle, in mehrfacher Vergrößerung und damit deutlich abgesetzt gegenüber

dem darunter in der Art eines erläuternden Zusatzes angeordneten Bestandteils

„VENDORS“ unterstreicht lediglich noch den Charakter des nachgeordneten

Wortbestandteils „VENDORS“ als reine Sachangabe.

Entgegen der Ansicht der Inhaberin der jüngeren Marke steht einer selbständig

kollisionsbegründenden Stellung des Markenteils „RHEA“ nicht eine etwaige Zusammengehörigkeit der jüngeren Marke entgegen. Durch die lediglich formale Gestaltung der beiden Bestandteile untereinander angeordnet, in derselben Schrifttype ausgeführt - wird nämlich keine Verbindung im Sinngehalt bewirkt, wie es erforderlich wäre (vgl. BPatG GRUR 2005, 772, 773 Public Nation/PUBLIC). Der Bestandteil „RHEA“ wirkt wie ein Phantasiewort, bei „VENDORS“ handelt es sich um

eine Angabe zu Art und Bestimmung. Zudem ist der erste Markenteil durch die

mehrfache Vergrößerung vom nachfolgenden Markenteil abgesetzt, so dass keine

begriffliche Verbindung entsteht (vgl. BGH GRUR 2002, 171, 175 Marlboro-Dach).

Der Fachverkehr wird den Bestandteil „VENDORS“ daher wegen seiner erheblichen Kennzeichnungsschwäche vernachlässigen, so dass dieser für den Gesamteindruck der angegriffenen Marke gänzlich in den Hintergrund tritt.

Bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr ist weiter zu berücksichtigen, dass der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen in

der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine prägende Bedeutung zumisst (vgl. BGH GRUR 2004, 778, 779 URLAUB DIREKT;

GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 20) coccodrillo). Im vorliegenden Fall ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr den Bildbestandteil die stilisierte Darstellung des Bedienvorgangs am Verkaufsautomaten - nicht lediglich als werbeübliche Hervorhebung des beschreibenden Wortbestandteils „VENDORS“ sehen

wird. Neben dem Wortbestandteil „RHEA“, der wie ein Phantasiebestandteil wirkt,

wird der Bildbestandteil nicht als eigenständiger Herkunftshinweis aufgefasst werden, da keinen eigenen Begriffsgehalt aufweist, sondern lediglich den Aussagegehalt des Wortbestandteils „VENDORS“ wiederholt und diesen damit unterstreicht.

Der Verkehr wird daher die angegriffene Marke mit dem Wortbestandteil „RHEA“

benennen.

Dabei legt die Wertigkeit und die Bestimmung der Waren der angegriffenen Marke

nicht nahe, dass sie im Allgemeinen ”auf Sicht” erworben werden, sondern dass

dem Kauf insbesondere mündliche Beratung, Nachfragen und Empfehlungen

vorausgehen. Als angesprochene Verkehrskreise sind nämlich in erster Linie

Automatenaufsteller, Getränkelieferanten und Zwischenhändler für den Verkaufsautomatenservice zu sehen.

Die sich dann gegenüberstehenden Vergleichsmarken sind in klanglicher Hinsicht

nahezu identisch. Die Widerspruchsmarke „REA“ ist in dem Wortbestandteil der

angegriffenen Marke „RHEA“ weitgehend übereinstimmend enthalten; der Unterschied in dem zusätzlichen Konsonanten „h“, der sich stimmlos an den Anfangs-

buchstaben anschließt, wirkt sich im Klang nicht aus. Für eine englische Aussprache des Phantasiewortes „RHEA“ ergeben sich keine Anhaltspunkte. Selbst für die

mit den beiderseitigen Waren teils angesprochenen Fachkreise, von denen eine

beruflich bedingte erhöhte Aufmerksamkeit erwartet werden kann, sind die Vergleichsmarken in ihrem klanglichen Gesamteindruck zu stark angenähert.

Unter diesen Umständen bedarf es eines sehr deutlichen Abstandes im Bereich

der sich gegenüberstehenden Waren, um die Verwechslungsgefahr verneinen zu

können.

4.Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist anzunehmen, wenn diese in Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen insbesondere ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihres Verwendungszwecks

und ihrer Nutzung, ihrer Eigenart als einander ergänzende Produkte oder ihres

Vertriebs - so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein können, sie stammten aus demselben Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (vgl. BGH GRUR 2004, 594,

596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2004, 600, 601 d-c-fix/CD-FIX). Dabei reicht der Umstand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, zur Feststellung der Ähnlichkeit noch nicht aus. Vielmehr ist eine gegenseitige Ergänzung in

dem Sinne notwendig, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Ursprungsstätten nahegelegt wird (vgl. BPatG GRUR 2002,

345, 347 ASTRO BOY/Boy).

a) Ausgehend von den von der Widerspruchsmarke als benutzt anzusehenden

konkreten Ware „Fruchtsaftgetränke“ besteht zwischen der zu berücksichtigenden

Ware „nichtalkoholische Getränke“ der Widerspruchsmarke und den angegriffenen

Waren „boissons de fruits et jus de fruits; autres boissons non alcooliques, boissons de

fruits et jus de fruits“ Identität im Sinn von § 9 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, da diese vom

Warenoberbegriff vollumfänglich umfasst werden.

b) Ähnlichkeit besteht zu den Waren “Eaux minérales et gazeuses; bières; sirops et

autres préparations pour faire des boissons; café, thé, cacao; succédanés du café; glaces

comestibles“.

Jedenfalls engste Ähnlichkeit von Mineralwässern und kohlensäurehaltigen Wässern mit alkoholfreien Getränken ist zu bejahen, da sie als Grundstoffe für die Herstellung von alkoholfreien Getränken verwendet werden und Mineralwasserhersteller zur Erschließung verwandter Märkte auch Limonaden und Fruchtsaftgetränke anbieten (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl., S. 4 li. Sp. 26 W (pat) 78/94).

Eine Ähnlichkeit von Bier mit alkoholfreien Getränken ist zu bejahen, weil es sich

bei beiden Waren um Getränke handelt, die nicht nur erhebliche Berührungspunkte beim Vertrieb, z. B. in Getränkefachmärkten, aufweisen, sondern auch deshalb,

weil sie häufig auch von ein und demselben Betrieb hergestellt werden. Insbesondere kleine und mittelständische Brauereien erzeugen nicht mehr nur ausschließlich Bier, sondern zur Abrundung ihres Getränkeangebots u. a. auch Limonaden

und bringen diese unter ihrem eigenen Namen in den Verkehr (BPatG 26 W (pat)

54/98 vom 28.07.1999, vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 3 re. Sp.).

Zu Sirupen und Getränkepulvern und Präparaten für die Zubereitung von alkoholfreien Getränken ist ebenfalls wegen der wirtschaftlichen Nähe der Waren hochgradige Ähnlichkeit anzunehmen (vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 4 li. Sp. oben,

mi. Sp.).

Die Waren Kaffee, Tee, Kakao, Kaffeeersatzstoffe sind hinsichtlich ihrer Verwendung als Zusatzstoffe für Mischgetränke zu alkoholfreien Getränken als ähnlich

anzusehen. Auf die Form des Angebots (Flüssigkeit, Pulver, Bohnen) kommt es

dabei nicht an, da auch Erfrischungsgetränke als Flüssigkeit oder Pulver zum Aufgießen angeboten werden. Auch Speiseeis ist zu Erfrischungsgetränken unter

dem Gesichtspunkt miteinander konkurrierender Produkte ähnlich, da gleiche Ge-

schmacksrichtungen angeboten werden und Erfrischungsgetränke entweder stark

gekühlt - wie Eistee oder wie Eisshakes unter Verwendung von Speiseeis angeboten werden (vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 4 li. Sp. 32 W (pat) 144/02, mi. Sp.

32 W(pat) 28/01).

c) Jedenfalls geringe Ähnlichkeit besteht zu den Waren „sucre; sirop de mélasse; miel

glace à rafraîchir“. Zucker, Melassesirup, Honig und Kühleis können gerade hinsichtlich der Verwendung an Getränkeautomaten und deren Ausstattung als wählbare Zusatzstoffe zu Mischgetränken Verwendung finden.

d) Keine Warenähnlichkeit besteht dagegen zu den weiteren Waren der Klasse 30

„riz; tapioca; sagou; farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie;

levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (condiments); épices“.

Zwar können diese Waren auch bei der Herstellung von alkoholfreien Getränken

als Verdickungsmittel, Geschmacksverstärker oder weitere Inhaltsstoffe Verwendung finden, sie spielen jedoch dabei lediglich eine untergeordnete Rolle.

e) Ebenfalls keine Ähnlichkeit besteht zu den angegriffenen Waren der Klassen 9

und 11, da keine ausreichenden Berührungspunkte festzustellen waren. Die Widersprechende hat insoweit auch nichts hierfür vorgetragen.

5.Unter den eingangs genannten Voraussetzungen ist angesichts der im Klang

nahezu identischen Marken der erforderliche erhebliche Warenabstand im Bereich

identischer und ähnlicher Waren nicht eingehalten, so dass insoweit Verwechslungsgefahr besteht.

Hinsichtlich der übrigen Waren war wegen fehlender Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr festzustellen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass

71 Abs. 1 MarkenG).

Dr. Vogel von Falckenstein Paetzold Hartlieb

Ko

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil