Urteil des BPatG vom 21.04.2008
BPatG (marke, benutzung, bundesrepublik deutschland, verwechslungsgefahr, form, klasse, versicherung, verkehr, verwendung, charakter)
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs statt
zugestellt am
20.06.2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
30 W (pat) 143/05
- 2 -
betreffend die international registrierte Marke 692 254
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 21. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Paetzold und der Richterin
Hartlieb
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüs-
se der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamtes vom 23. Juli 2003 und 1. Juli 2005 insoweit aufgehoben,
als darin der Widerspruch aus der Marke IR 546 063 hinsichtlich
der Waren der Klasse 30 „Café, thé, cacao; sucre; succédanés du café;
glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; glace à rafraîchir“ sowie der
Klasse 32 „Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non al-
cooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations
pour faire des boissons“ zurückgewiesen wurde.
2. Aufgrund des Widerspruchs aus der Marke IR 546 063 wird der
schutzsuchenden Marke IR 692 254 teilweise, nämlich für die un-
ter Ziffer 1. aufgeführten Waren, der Schutz verweigert.
3. Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückge-
wiesen.
- 3 -
G r ü n d e
I.
Die unter der Nummer IR 692 254 seit dem 24. April 1998 für folgende Waren
Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques,
électriques, photographiques, cinématographiques, optiques, de
pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection),
de secours (sauvetage) et d'enseignement; appareils pour
l'enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des
images; supports d'enregistrement magnétiques; disques
acoustiques; distributeurs automatiques et mécanismes pour ap-
pareils à prépaiement; caisses enregistreuses, machines à calcu-
ler, équipement pour le traitement de l'information et les ordina-
teurs; extincteurs; programmes d'ordinateurs enregistrés.
Appareils d'éclairage, de chauffage, de production de vapeur, de
cuisson, de réfrigération, de séchage, de ventilation, de distribu-
tion d'eau et installations sanitaires.
Café, thé, cacao; sucre; riz; tapioca; sagou; succédanés du café;
farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confi-
serie, glaces comestibles; miel, sirop de mélasse; levure, poudre
pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (condiments);
épices; glace à rafraîchir.
Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non al-
cooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres pré-
parations pour faire des boissons
- 4 -
international registrierte Wort/Bildmarke
- veröffentlicht am 2. Juli 1998 - sucht um Schutz nach für die Bundesrepublik
Deutschland.
Widerspruch erhoben wurde aus der unter der Nummer IR 546
063 am
9. März 1989 - mit Teilschutz für die Bundesrepublik Deutschland für folgende Wa-
ren
05 Jus de fruits vitaminés et/ou diététiques, boissons de fruits vitaminées et/ou
diététiques et, plus généralement, boissons, notamment à base de vitamines
et de sels minéraux et, plus généralement encore, boissons destinées aux
sportifs, boissons de l'effort et boissons diététiques, sirops et préparations li-
quides ou non, pour faire des boissons; eaux minérales et gazeuses; viande,
poisson, volaille et gibier; extraits de viande; fruits en sirop; fruits et légumes
conservés, séchés et cuits; oeufs; yaourts et, notamment, yaourts à boire et,
plus généralement, lait et produits laitiers, boissons lactées, aromatisées ou
non; huiles et graisses comestibles; sauces à salade; conserves; café; thé,
sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café; boissons à base de café; fari-
nes et préparations faites de céréales; miel, sirop de mélasse; levure, poudre
pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre; sauces (à l'exception des sauces à
salade); épices; glace à rafraîchir; fruits et légumes frais; produits agricoles,
horticoles, forestiers et graines, non compris dans d'autres classes; animaux
vivants; semences, plantes et fleurs naturelles; aliments pour les animaux,
malt; l'ensemble des produits précités sous forme de produits diététiques à
usage médical.
- 5 -
29 Viande, poisson, volaille et gibier; extraits de viande; fruits en sirop; fruits et
légumes conservés, séchés et cuits; oeufs; yaourts et, notamment, yaourts à
boire et, plus généralement, lait et produits laitiers, boissons lactées, aroma-
tisées ou non; huiles et graisses comestibles; sauces à salades; conserves.
30
Café, thé, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café; boissons à base
de café; farines et préparations faites de céréales; miel, sirop de mélasse;
levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (à l'excep-
tion des sauces à salade); épices; glace à rafraîchir.
31
Fruits et légumes frais; produits agricoles, horticoles, forestiers et graines,
non compris dans d'autres classes; animaux vivants; semences, plantes et
fleurs naturelles; aliments pour les animaux, malt.
32
Jus de fruits, boissons de fruits, boissons aux fruits, boissons de jus de
fruits; sirops et préparations, liquides ou non, pour faire des boissons; eaux
minérales et gazeuses et, encore plus généralement, toutes boissons non
alcooliques, bières; jus de fruits vitaminés et/ou diététiques non à usage
médical, boissons de fruits vitaminées et/ou diététiques non à usage médi-
cal et, plus généralement, toutes boissons, notamment à base de vitamines
et de sels minéraux et, plus généralement encore, boissons destinées aux
sportifs, boissons de l'effort et boissons diététiques non à usage médical.
33
Cocktails, apéritifs et, plus généralement, vins, spiritueux et liqueurs et,
encore plus généralement, boissons alcooliques.
35
Services liés à une activité de publicité et d'affaires; services liés à une acti-
vité de franchisage, notamment dans le domaine des produits alimentaires,
à savoir aide dans l'exploitation ou la direction d'une entreprise com-
merciale.
- 6 -
41
Services liés à une activité de franchisage, notamment dans le domaine
des produits alimentaires, à savoir formation de base du personnel.
42
Services liés à une activité de franchisage, notamment dans le domaine
des produits alimentaires, à savoir transfert (mise à disposition) de savoir-
faire, concession de licences.
- international registrierten Wort/Bildmarke
.
Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke ist bestritten. Das gegen
diese durchgeführte Widerspruchsverfahren wurde am 12. Februar 2001 nach Ein-
gang der Schlussmitteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes über die
Schutzbewilligung abgeschlossen.
Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den
Widerspruch in zwei Beschlüssen – einer davon ist im Erinnerungsverfahren er-
gangen - wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Bei teils identi-
schen und teils enger ähnlichen Waren seien die strengen Anforderungen an den
Markenabstand eingehalten. Die Erstprüferin ist davon ausgegangen, dass der
Wortbestandteil „RHEA“ innerhalb der angegriffenen Marke nicht prägend sei. Die
Einzelbestandteile der angegriffenen Marke erweckten – durch die blockförmige
Anordnung - optisch den Eindruck der Zusammengehörigkeit; zudem sei der ent-
haltene Bildbestandteil hinsichtlich der entscheidungserheblichen Waren kenn-
zeichnungskräftig; er sei auch wegen seiner Größe nicht lediglich ein ausschmü-
ckendes Element. Der Wortbestandteil „RHEA VENDORS“ bilde einen einheitli-
chen Gesamtbegriff (“RHEA-Verkäufer“).
- 7 -
Die hiergegen eingelegte Erinnerung der Widersprechenden blieb erfolglos. Die
Erinnerungsprüferin hat zwar eine prägende Bedeutung der beiden Wortbestand-
teile in der angegriffenen Marke angenommen, aber eine Verkürzung der angegrif-
fenen Marke allein auf „RHEA“ verneint. Bei „RHEA VENDORS“ handele es sich
zum einen um eine kurze und prägnante Wortverbindung, für die kein Bedürfnis
zur Verkürzung bestehe, zum anderen sei das fremdsprachige Wort „VENDORS“
für einen Teil der deutschen Verkehrskreise ebenso als Phantasiebegriff wie das
vorangestellte Wort „RHEA“, da die beiden Bedeutungen „Verkäufer“ und „Ver-
kaufsautomat“ insbesondere bei Käufern niedrigpreisiger Waren nicht geläufig
sein dürften. Anhaltspunkte für eine assoziative Verwechslungsgefahr lägen nicht
vor.
Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt. Sie hat im Wesentli-
chen ausgeführt, es bestehe klangliche Verwechslungsgefahr, da der Wortbe-
standteil „RHEA“ der angegriffenen Marke allein prägend sei, die anderen Be-
standteile dagegen rein beschreibend. Der Bildbestandteil, der eine bestimmte Art
der Darreichung eines Getränks zeige, untermale lediglich den zweiten Wortbe-
standteil „VENDORS“, indem er auf dessen Bedeutung hinweise. Für einen we-
sentlichen Teil des Publikums sei der Begriff „vendor“ in der Bedeutung „Verkaufs-
automat“ bekannt, ein „Rhea-Vendor“ werde daher als Automat verstanden, aus
dem „Rhea“ verkauft werde, oder aber auch als das Produkt selbst, das damit ver-
kauft werde. Hinsichtlich der Waren in Klasse 32 sowie eines Teils der Waren der
Klasse 30 liege jedenfalls Warenidentität vor.
Auf die Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin hat die Widersprechende
Unterlagen zur Glaubhaftmachung vorgelegt und führt hierzu aus, Zeitraum und
Umfang der Benutzung ergäben sich aus der eidesstattlichen Versicherung und
den beigefügten Verkaufsrechnungen, es seien Mindestzahlen genannt, eine Zu-
sammenstellung der Verkaufszahlen in der eidesstattlichen Versicherung sei nicht
erforderlich. Der Verkauf der an sich für den französischen Markt bestimmten
Fruchtsaftgetränke an die in Deutschland stationierten französischen Streitkräfte
- 8 -
und an Läden in Grenznähe reiche für eine sinnvolle rechtserhaltende Benutzung
aus; wie bei der zur Benutzung für Zigaretten ergangenen Entscheidung des BGH
„DARCY“ handle es sich bei Säften ebenfalls um die Lieferung von Massenpro-
dukten. Die Form der benutzten Marke könne sich in einem gewissen Rahmen
auch verändern, der Verbraucher nehme aber die Marke „REA“ wahr, da die Mar-
ke in der tatsächlich benutzten Form lediglich bildhaft ausgeschmückt sei.
Die Widersprechende beantragt,
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle vom 23. Juli 2003
und vom 1. Juli 2005 aufzuheben und der angegriffenen Marke
den Schutz für Deutschland zu verweigern.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Markeninhaberin bezieht sich im Wesentlichen auf die Beschlüsse der Mar-
kenstelle. Sie bestreitet weiter die Benutzung der Widerspruchsmarke, da die Be-
nutzungsform abweichend und der Umfang der behaupteten Benutzung für
Fruchtsäfte zu gering sei. Es seien zwar Umsatzzahlen in der eidesstattlichen Ver-
sicherung genannt, diese seien aber nicht genau bezeichnet und nur mit besonde-
rem Aufwand erkennbar; die benannte Ware sei nicht genau zu identifizieren, da
die Produktbezeichnungen unklar seien. Die Belieferung sei speziell nur an aus-
ländische Verbraucher erfolgt, ein Vertrieb sei nur für das Grenzland, nicht aber
für den inländischen Markt bestimmt gewesen. Die Entscheidung des BGH
„DARCY“ könne nicht herangezogen werden, dort sei durch jahrzehntelange Be-
lieferung mit einer Zigarettenmarke eine Gewöhnung und Markentreue festgestellt
worden, eine derartige Markenverbundenheit bestehe aber bei Säften nicht. Da es
sich bei der Widerspruchsmarke um eine Wort/Bildmarke handle, sei durch die ab-
weichende Benutzung der kennzeichnende Charakter verändert.
- 9 -
Klangliche Verwechslungsgefahr sei auszuschließen, zum einen werde der Wort-
bestandteil „RHEA“ ebenso wie „VENDORS“ englisch ausgesprochen, zum ande-
ren sei der Bestandteil „VENDORS“ mit zu berücksichtigen, zumal der Durch-
schnittsverbraucher die Bedeutung „Verkaufsautomat“ nicht erkennen werde. So-
weit der Fachverkehr betroffen sei, erfolge die Bestellung von Automatenproduk-
ten nicht mündlich, sondern schriftlich; im Übrigen erfolge die Wahrnehmung bei
der Bedienung des Automaten optisch.
Selbst bei einem unterstellten Verständnis im Sinne von „Verkaufsautomat“ be-
schreibe „VENDORS“ jedenfalls die Waren der Klasse 32 nicht unmittelbar, da der
Zusammenhang fern liegend sei. Auch der Bildbestandteil müsse berücksichtigt
werden, da er zumindest bei Fruchtsäften nicht beschreibend sei.
Bei unterstellter Benutzung bestehe bis auf nichtalkoholische Getränke in Klas-
se 32 Warenunähnlichkeit.
Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache zum Teil, näm-
lich in dem im Tenor ausgesprochenem Umfang, Erfolg. Insoweit besteht nach
Auffassung des Senats zwischen der Schutz suchenden IR-Marke und der Wider-
spruchsmarke die Gefahr von Verwechslungen (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 43 Abs. 2
Satz 1, 107, 111, 114 MarkenG). Dagegen erachtet der Senat für die sonstigen
Waren der Schutz suchenden IR-Marke eine Verwechslungsgefahr nicht für gege-
ben, so dass die Beschwerde der Widersprechenden im Übrigen zurückzuweisen
war.
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände,
insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähn-
lichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der
- 10 -
Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesonde-
re ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der
Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st.
Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; GRUR 2004, 865, 866 – Mustang;
GRUR 2004, 598, 599 – Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 – NEURO-VIBO-
LEX/NEURO-FIBRAFLEX).
1. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede mangelnder Benutzung
der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG erhoben.
Bei der Entscheidung über den Widerspruch können damit nur die Waren berück-
sichtigt werden, für die von der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benut-
zung der Widerspruchsmarke für den Benutzungszeitraum des § 43 Abs. 1 S. 2
MarkenG glaubhaft gemacht worden ist (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Die Wider-
sprechende hatte daher die Benutzung der Marke nach § 43 Abs. 1 Satz 2
MarkenG glaubhaft zu machen für die Zeit innerhalb der letzten fünf Jahre vor die-
ser Beschwerdeentscheidung, nämlich von Mai 2003 bis Mai 2008 (vgl. Ströbele/
Hacker MarkenG, 8. Aufl. § 43 Rdn. 9 ff., 30 ff.).
a) Für den maßgeblichen Zeitraum hat die Widersprechende ausreichende Benut-
zungsnachweise vorgelegt. Den von der Widersprechenden vorgelegten Glaub-
haftmachungsunterlagen ist zu entnehmen, dass unter der Marke „REA“ im Zeit-
raum 2003 bis 2006 für alkoholfreie Fruchtsaftgetränke Umsätze von jährlich meh-
reren tausend Verkaufseinheiten erzielt worden sind. Dies ergibt sich aus der im
Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2006 vorgelegten eides-
stattlichen Versicherung des Herrn J… sowie den darin in Bezug ge-
nommenen und beigefügten Rechnungskopien und Verpackungsabbildungen. Aus
den vorgelegten Rechnungen ergeben sich Umsatzzahlen für 2003 von
… Euro, für 2004 von jedenfalls … Euro, für 2005 von … Euro und für
2006 von … Euro.
- 11 -
Für Zweifel an der Richtigkeit dieser Erklärung besteht entgegen der Auffassung
der Inhaberin der angegriffenen Marke kein Anlass, insbesondere sind die vorge-
legten Unterlagen ausreichend bestimmt und umfassend, um eine hinsichtlich der
Zeitdauer ausreichende Benutzung erkennen zu lassen. Als Mittel zur Glaubhaft-
machung gemäß § 294 Abs. 1 ZPO kommen neben der eidesstattlichen Versiche-
rung auch sonstige Unterlagen – wie Rechnungskopien - in Betracht, insbesonde-
re zur Erläuterung, Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versiche-
rung, da alle vorgelegten Mittel zur Glaubhaftmachung der Benutzung als im Zu-
sammenhang stehend anzusehen und daher auch in einer Gesamtschau zu wer-
ten sind (vgl. BPatG Mitt 1985, 19 - Thrombex). Insbesondere bei markenrechtlich
nicht spezifisch geschulten Personen kann ein Übermaß an Inhaltspräzision nicht
erwartet werden, so dass die eidesstattliche Versicherung vernünftigerweise nur
im Zusammenhang mit dem weiter vorgelegten Material gewürdigt werden kann
(vgl. BPatG Mitt 1984, 97 – Plattoplast; GRUR 2007, 596 - La Martina).
Im vorliegenden Fall enthält die eidesstattliche Versicherung eine eindeutige und
ausdrückliche Bezugnahme auf die beigefügten Rechnungskopien, so dass sich
Zeitraum und Umfang der so nachgewiesenen Benutzung unschwer zuordnen las-
sen.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin lassen sich auch die Art der Be-
nutzung der Widerspruchsmarke bzw. eine Zuordnung zu den entsprechenden
Waren unschwer erkennen. Wie die Beschwerdegegnerin in der mündlichen Ver-
handlung selbst schon festgestellt hat, lassen sich ein Großteil der in den Rech-
nungskopien genannten, mit der Widerspruchsmarke „REA“ verbundenen Abkür-
zungen jeweils einer Sorte Fruchtsaftgetränk zuordnen. Für das Vorliegen beson-
derer Umstände, aufgrund derer die inhaltliche Richtigkeit der eidesstattlichen Ver-
sicherung insoweit in Zweifel gezogen werden könnte, ergeben sich keine Anhalts-
punkte (vgl. Stöbele/Hacker a. a. O. § 434 Rdn. 54).
b) Soweit die Inhaberin der jüngeren Marke den Benutzungsumfang als zu gering
und damit nicht ausreichend für die Glaubhaftmachung einer ernsthaften Benut-
- 12 -
zung ansieht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Begriff der ernsthaften
Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG orientiert sich an der im Vorder-
grund stehenden Herkunftsfunktion der Marke, so dass die Marke tatsächlich zur
Kennzeichnung und Unterscheidung von Waren im Wettbewerb eingesetzt werden
muss. Dabei sind bloße Scheinhandlungen, die nur zu dem Zweck vorgenommen
werden, die formalen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung von Rechten aus
einer Marke zu erfüllen, von einer lediglich geringfügigen, aber üblichen und wirt-
schaftlich sinnvollen Verwendung der Marke zu unterscheiden (vgl. Ströbele/
Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 5 ff. m. w. N.). Ob die Benutzungshandlungen einen
Umfang erreicht haben, der die Ernstlichkeit der Benutzung belegt, kann aber
nicht anhand allgemein gültiger Umsatzzahlen festgelegt werden. Vielmehr ist je-
weils unter Zugrundelegung der Umstände des Einzelfalls – in Berücksichtigung
der branchenbezogenen Gegebenheiten sowie der wirtschaftlichen Verhältnisse
des Verwenders – objektiv zu beurteilen, ob die Vertriebshandlungen sich unab-
hängig von dem Bestreben, den Bestand der Marke zu sichern, als wirtschaftlich
sinnvoll darstellen (vgl. BGH GRUR 2006, 152 – GALLUP; GRUR 1986, 168
- Darcy). Neben den Merkmalen der Waren sind auch Häufigkeit und Regelmäßig-
keit der Benutzung der Marke zu berücksichtigen, so dass es nicht möglich ist, von
vorneherein und abstrakt eine mengenmäßige Grenze zu bestimmen, ab der eine
Benutzung als ernsthaft anzusehen ist, so dass auch bei nicht umfangreichen und
sogar geringfügigen Benutzungstatbeständen im Einzelfall eine verkehrsübliche
wirtschaftliche Betätigung vorliegen kann (vgl. EuGH GRUR 2006, 582 – VITA-
FRUIT; EuGH vom 27.1.2004 – C-259/02 – La Mer). Da auch die Größe des Ge-
biets, in dem die Marke benutzt wird, nur einer der Faktoren ist, der neben ande-
ren bei der Entscheidung, ob die Benutzung ernsthaft ist, zu berücksichtigen ist,
schließt auch der Verkauf von Waren an einen einzigen oder sehr wenige Abneh-
mer die Ernsthaftigkeit der Benutzung nicht aus. So hat der EuGH in der obenge-
nannten Entscheidung VITAFRUIT den Verkauf von Fruchtsaftkonzentrat während
des Zeitraums von einem Jahr an einen einzigen Abnehmer zu einem Wert von
höchstens … Euro - was einem Verkauf von … Kisten zu je … Stück ent
sprach - nicht als lediglich symbolische Vertriebsmaßnahme zur Wahrung der
- 13 -
Markenrechte, sondern als Benutzungsmaßnahme gewürdigt, die dazu diente, ei-
nen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern.
Ebenso verhält es sich im vorliegenden Fall. Der mehrjährige Vertrieb von Frucht-
säften in ungefähr gleich bleibendem Umfang zur Versorgung von in Deutschland
stationierten französischen Streitkräften ist unter dem Gesichtspunkt, diesen spe-
ziellen Abnehmerkreis zu versorgen und sich diesen besonderen Absatzmarkt zu
sichern, nicht als lediglich symbolische oder Scheinbenutzung zu beurteilen, son-
dern als wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Benutzung.
c) Die Benutzung der Widerspruchsmarke erfolgte auch im Rahmen der zulässi-
gen Form (§ 26 Abs. 3 MarkenG). Wie aus den der eidesstattlichen Versicherung
beigefügten Verpackungsabbildungen ersichtlich, entsprach die Benutzung der
Widerspruchsmarke zwar nicht der im Register enthaltenen Form der Marke, son-
dern erfolgte - wie nachstehend in schwarz-weiß abgebildet - unter Verwendung
einer veränderten Schrifttype und unter Hinzufügung graphischer Elemente. Diese
abweichende Benutzung hat aber den kennzeichnenden Charakter der Marke
nicht berührt.
- 14 -
Nach § 26 Absatz 3 Satz 1 MarkenG gilt als Benutzung einer eingetragenen Mar-
ke auch die Benutzung der Marke in einer von der Eintragung abweichenden
Form, sofern die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke unver-
ändert lässt. Ob eine derartige Veränderung vorliegt, ist in erster Linie daran zu
messen, ob der Verkehr in Berücksichtigung der jeweils branchenüblichen Form
der Verwendung von Marken die eingetragene und die benutzte Form als dieselbe
Marke ansieht, oder ob sich ihm die veränderte Marke aufgrund der Abweichung
als ein selbständiges Unterscheidungszeichen darstellt (vgl. Ströbele/Hacker
a. a. O. § 26 Rdn. 92). Hierbei kommt es vor allem auf den durch die Kennzeich-
nungskraft bedingten Schutzumfang der Marke und auf den Grad der Abweichung
von der eingetragenen Form an. Je enger der Schutzbereich begrenzt ist, umso
eher wird er durch Abweichungen überschritten und damit der kennzeichnende
Charakter der Marke verändert. Eine entscheidungserhebliche Veränderung ist je-
denfalls dann zu bejahen, wenn die Benutzungsform den Schutzbereich der einge-
tragenen Marke verlässt, z. B. sich auf Abwandlungen oder Markenbestandteile
beschränkt, die für sich gesehen von Schutz ausgeschlossen sind (vgl. BGH
GRUR 1999, 498 – Achterdiek; Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 93).
Dabei ist aber in Ausnahmefällen selbst dann, wenn der Verkehr einen Unter-
schied zwischen eingetragener und benutzter Markenform erkennt, eine zulässige
Veränderung und damit in beiden Formen dieselbe Marke zu sehen, wenn es sich
lediglich um Modernisierungen in Schrift und Bild, den Wechsel von Groß- und
Kleinschrift oder sonstige Veränderungen im Schriftbild handelt, die die wesentli-
chen gestalterischen Elemente aber beibehalten (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O.
§ 26 Rdn. 97 m. w. N.). Hinzufügungen von Zeichenbestandteilen zu der eingetra-
genen Markenform sind dabei in der Regel weniger schädlich als Weglassungen.
Entscheidend ist jedoch immer, ob der Gesamteindruck der Benutzungsform noch
maßgeblich bestimmt wird von dem kennzeichnenden Charakter der eingetrage-
nen Marke. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die hinzugefügten Bestandteile
als markenmäßig bedeutungslose, austauschbare Zutaten zu bewerten sind, de-
nen der Verkehr keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung beimisst
- 15 -
(vgl. BGH GRUR 2005, 515 – FERROSIL; Ströbele/Hacker a. a. O. § 26 Rdn. 85
m. w. N.).
Davon ist hier auszugehen. Die Widerspruchsmarke „REA“ in gesperrter Schrift ist
hinreichend unterscheidungskräftig und besitzt damit einen durchschnittlichen
Schutzumfang. Auch wenn sie als Wort/Bildmarke eingetragen ist, bezieht sie ihre
Schutzfähigkeit nicht aus einer besonderen graphischen Gestaltung, denn die er-
weiterten Buchstabenabstände und die Versalien in Fettschrift erzeugen keine
kennzeichnungskräftige, eigenständige graphische Wirkung. Zwar sind auf dem
Gebiet der Lebensmittel und Getränke neben beschreibenden Zusätzen auch
graphische Ausgestaltungen nicht selten, gleichwohl wird der Verkehr die Wider-
spruchsmarke erkennen. Ihre hier in Fettdruck und geschwungener Linie gestalte-
ten Buchstaben mit Unterlegung bzw. Umrandung sowie die gesamte farbige Ge-
staltung bewirkt lediglich ihre Hervorhebung und bessere Erkennbarkeit. Bei einer
Gesamtbetrachtung treten diese Bildbestandteile markenmäßig als bloße graphi-
sche Zutat eher zurück und die Marke bleibt hinreichend deutlich lesbar. Die Zu-
sätze stellen damit keine eigenständigen Bildelemente mit eigenem Begriffsgehalt
dar, sondern illustrieren die Buchstabenfolge der Widerspruchsmarke, ohne aber
den eigenständigen Aussagegehalt der Widerspruchsmarke zu beeinträchtigen
oder den kennzeichnenden Charakter zu verändern (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O.
§ 26 Rdn. 88 m. w. N.).
d) Es ist daher von einer nachgewiesenen Benutzung der Widerspruchsmarke für
die Waren „Fruchtsäfte“ auszugehen.
Die mit der Widerspruchsmarke benutzte Ware "Fruchtsäfte" lässt sich unter die in
Klasse 5 des Warenverzeichnisses genannten Vitamin- oder Diätfruchtsäfte sub-
sumieren. Bei der Entscheidung sind diese Waren (Fruchtsäfte) zu berücksichti-
gen (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Folgend der erweiterten Minimallösung, nach
der der Markeninhaber nicht ungebührlich in seiner wirtschaftlichen Bewegungs-
freiheit eingeschränkt werden soll (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O. § 26 Rdn. 136),
- 16 -
ist nicht allein von der konkreten Spezialware Fruchtsäfte auszugehen, sondern
der nächst liegende Warenoberbegriff „nichtalkoholische Getränke“ zugrundezule-
gen.
2. Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels anderweitiger Anhaltspunkte
von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen
Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.
3. Die Vergleichsmarken kommen sich in klanglicher Hinsicht sehr nahe.
Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen
Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweili-
gen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht
dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt,
in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden,
möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unter-
zieht. Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf
die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Un-
terschiede abzustellen (vgl. BGH a. a. O. NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRA-
FLEX).
In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich beide Marken zwar aufgrund des zusätzli-
chen Wortelementes „VENDORS“ sowie der grafischen Ausgestaltung des nahezu
übereinstimmenden Wortelementes „RHEA“ und des zusätzlichen Bildelements in
Form eines Piktogramms - das eine stilisierte Hand mit in Richtung eines Schalter-
knopfes ausgestrecktem Zeigefinger zeigt - auf Seiten der angegriffenen Marke
deutlich. Der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebliche Gesamt-
eindruck kann aber bei mehrgliedrigen Zeichen durch einzelne Bestandteile mit
eigenständig kennzeichnender Funktion geprägt werden. Dies setzt voraus, dass
die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamt-
- 17 -
eindruck des Zeichens nicht mitbestimmen (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2006, 60
(Nr. 17) - coccodrillo).
Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Bestandteil „RHEA“, dem eine
durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, für den Gesamteindruck der an-
gegriffenen Marke eine prägende, selbständig kennzeichnende Bedeutung. Ihr
weiterer Wortbestandteil „VENDORS“ ist die Pluralform des englischen Wortes
„vendor“ mit der deutschen Bedeutung „Anbieter, (Verkaufs)Automat, Zwischen-
händler, Verkäufer“ (vgl. LEO-Onlinelexikon der TU München). Die auch ange-
sprochenen Fachverkehrskreise sehen in dem weiteren Bestandteil „VENDORS“
der angegriffenen Marke daher nur eine Sachangabe dahingehend, dass die an-
gegriffenen Waren – Apparate, Geräte; Computerprogramme sowie Getränke und
Lebensmittel - (Verkaufs)Automaten oder Teile davon darstellen oder hierfür ge-
eignet oder für (Verkaufs)Automaten oder Zwischenhändler geeignet oder be-
stimmt sind.
Auch die konkrete graphische Darstellung der Wortbestandteile – „RHEA“ an ers-
ter Stelle, in mehrfacher Vergrößerung und damit deutlich abgesetzt gegenüber
dem darunter in der Art eines erläuternden Zusatzes angeordneten Bestandteils
„VENDORS“ – unterstreicht lediglich noch den Charakter des nachgeordneten
Wortbestandteils „VENDORS“ als reine Sachangabe.
Entgegen der Ansicht der Inhaberin der jüngeren Marke steht einer selbständig
kollisionsbegründenden Stellung des Markenteils „RHEA“ nicht eine etwaige Zu-
sammengehörigkeit der jüngeren Marke entgegen. Durch die lediglich formale Ge-
staltung der beiden Bestandteile – untereinander angeordnet, in derselben Schrift-
type ausgeführt - wird nämlich keine Verbindung im Sinngehalt bewirkt, wie es er-
forderlich wäre (vgl. BPatG GRUR 2005, 772, 773 Public Nation/PUBLIC). Der Be-
standteil „RHEA“ wirkt wie ein Phantasiewort, bei „VENDORS“ handelt es sich um
eine Angabe zu Art und Bestimmung. Zudem ist der erste Markenteil durch die
mehrfache Vergrößerung vom nachfolgenden Markenteil abgesetzt, so dass keine
- 18 -
begriffliche Verbindung entsteht (vgl. BGH GRUR 2002, 171, 175 Marlboro-Dach).
Der Fachverkehr wird den Bestandteil „VENDORS“ daher wegen seiner erhebli-
chen Kennzeichnungsschwäche vernachlässigen, so dass dieser für den Gesamt-
eindruck der angegriffenen Marke gänzlich in den Hintergrund tritt.
Bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr ist weiter zu berücksich-
tigen, dass der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen in
der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine prägen-
de Bedeutung zumisst (vgl. BGH GRUR 2004, 778, 779 – URLAUB DIREKT;
GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 20) – coccodrillo). Im vorliegenden Fall ergeben sich kei-
ne Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr den Bildbestandteil – die stilisierte Dar-
stellung des Bedienvorgangs am Verkaufsautomaten - nicht lediglich als werbeüb-
liche Hervorhebung des beschreibenden Wortbestandteils „VENDORS“ sehen
wird. Neben dem Wortbestandteil „RHEA“, der wie ein Phantasiebestandteil wirkt,
wird der Bildbestandteil nicht als eigenständiger Herkunftshinweis aufgefasst wer-
den, da keinen eigenen Begriffsgehalt aufweist, sondern lediglich den Aussagege-
halt des Wortbestandteils „VENDORS“ wiederholt und diesen damit unterstreicht.
Der Verkehr wird daher die angegriffene Marke mit dem Wortbestandteil „RHEA“
benennen.
Dabei legt die Wertigkeit und die Bestimmung der Waren der angegriffenen Marke
nicht nahe, dass sie im Allgemeinen ”auf Sicht” erworben werden, sondern dass
dem Kauf insbesondere mündliche Beratung, Nachfragen und Empfehlungen
vorausgehen. Als angesprochene Verkehrskreise sind nämlich in erster Linie
Automatenaufsteller, Getränkelieferanten und Zwischenhändler für den Verkaufs-
automatenservice zu sehen.
Die sich dann gegenüberstehenden Vergleichsmarken sind in klanglicher Hinsicht
nahezu identisch. Die Widerspruchsmarke „REA“ ist in dem Wortbestandteil der
angegriffenen Marke „RHEA“ weitgehend übereinstimmend enthalten; der Unter-
schied in dem zusätzlichen Konsonanten „h“, der sich stimmlos an den Anfangs-
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buchstaben anschließt, wirkt sich im Klang nicht aus. Für eine englische Ausspra-
che des Phantasiewortes „RHEA“ ergeben sich keine Anhaltspunkte. Selbst für die
mit den beiderseitigen Waren teils angesprochenen Fachkreise, von denen eine
beruflich bedingte erhöhte Aufmerksamkeit erwartet werden kann, sind die Ver-
gleichsmarken in ihrem klanglichen Gesamteindruck zu stark angenähert.
Unter diesen Umständen bedarf es eines sehr deutlichen Abstandes im Bereich
der sich gegenüberstehenden Waren, um die Verwechslungsgefahr verneinen zu
können.
4. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist anzunehmen, wenn diese in Be-
rücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeich-
nen – insbesondere ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihres Verwendungszwecks
und ihrer Nutzung, ihrer Eigenart als einander ergänzende Produkte oder ihres
Vertriebs - so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrs-
kreise der Meinung sein können, sie stammten aus demselben Unternehmen, so-
fern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (vgl. BGH GRUR 2004, 594,
596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2004, 600, 601 – d-c-fix/CD-FIX). Dabei reicht der Um-
stand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, zur Feststel-
lung der Ähnlichkeit noch nicht aus. Vielmehr ist eine gegenseitige Ergänzung in
dem Sinne notwendig, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch mit-
einander verbundener Ursprungsstätten nahegelegt wird (vgl. BPatG GRUR 2002,
345, 347 – ASTRO BOY/Boy).
a) Ausgehend von den von der Widerspruchsmarke als benutzt anzusehenden
konkreten Ware „Fruchtsaftgetränke“ besteht zwischen der zu berücksichtigenden
Ware „nichtalkoholische Getränke“ der Widerspruchsmarke und den angegriffenen
Waren „boissons de fruits et jus de fruits; autres boissons non alcooliques, boissons de
fruits et jus de fruits“ Identität im Sinn von § 9 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, da diese vom
Warenoberbegriff vollumfänglich umfasst werden.
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b) Ähnlichkeit besteht zu den Waren “Eaux minérales et gazeuses; bières; sirops et
autres préparations pour faire des boissons; café, thé, cacao; succédanés du café; glaces
comestibles“.
Jedenfalls engste Ähnlichkeit von Mineralwässern und kohlensäurehaltigen Wäs-
sern mit alkoholfreien Getränken ist zu bejahen, da sie als Grundstoffe für die Her-
stellung von alkoholfreien Getränken verwendet werden und Mineralwasserher-
steller zur Erschließung verwandter Märkte auch Limonaden und Fruchtsaftgeträn-
ke anbieten (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistun-
gen, 13. Aufl., S. 4 li. Sp. 26 W (pat) 78/94).
Eine Ähnlichkeit von Bier mit alkoholfreien Getränken ist zu bejahen, weil es sich
bei beiden Waren um Getränke handelt, die nicht nur erhebliche Berührungspunk-
te beim Vertrieb, z. B. in Getränkefachmärkten, aufweisen, sondern auch deshalb,
weil sie häufig auch von ein und demselben Betrieb hergestellt werden. Insbeson-
dere kleine und mittelständische Brauereien erzeugen nicht mehr nur ausschließ-
lich Bier, sondern zur Abrundung ihres Getränkeangebots u. a. auch Limonaden
und bringen diese unter ihrem eigenen Namen in den Verkehr (BPatG 26 W (pat)
54/98 vom 28.07.1999, vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 3 re. Sp.).
Zu Sirupen und Getränkepulvern und Präparaten für die Zubereitung von alkohol-
freien Getränken ist ebenfalls wegen der wirtschaftlichen Nähe der Waren hoch-
gradige Ähnlichkeit anzunehmen (vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 4 li. Sp. oben,
mi. Sp.).
Die Waren Kaffee, Tee, Kakao, Kaffeeersatzstoffe sind hinsichtlich ihrer Verwen-
dung als Zusatzstoffe für Mischgetränke zu alkoholfreien Getränken als ähnlich
anzusehen. Auf die Form des Angebots (Flüssigkeit, Pulver, Bohnen) kommt es
dabei nicht an, da auch Erfrischungsgetränke als Flüssigkeit oder Pulver zum Auf-
gießen angeboten werden. Auch Speiseeis ist zu Erfrischungsgetränken unter
dem Gesichtspunkt miteinander konkurrierender Produkte ähnlich, da gleiche Ge-
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schmacksrichtungen angeboten werden und Erfrischungsgetränke entweder stark
gekühlt - wie Eistee – oder wie Eisshakes unter Verwendung von Speiseeis ange-
boten werden (vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 4 li. Sp. 32 W (pat) 144/02, mi. Sp.
32 W(pat) 28/01).
c) Jedenfalls geringe Ähnlichkeit besteht zu den Waren „sucre; sirop de mélasse; miel
glace à rafraîchir“. Zucker, Melassesirup, Honig und Kühleis können gerade hin-
sichtlich der Verwendung an Getränkeautomaten und deren Ausstattung als wähl-
bare Zusatzstoffe zu Mischgetränken Verwendung finden.
d) Keine Warenähnlichkeit besteht dagegen zu den weiteren Waren der Klasse 30
„riz; tapioca; sagou; farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie;
levure, poudre pour faire lever; sel, moutarde; vinaigre, sauces (condiments); épices“.
Zwar können diese Waren auch bei der Herstellung von alkoholfreien Getränken
als Verdickungsmittel, Geschmacksverstärker oder weitere Inhaltsstoffe Verwen-
dung finden, sie spielen jedoch dabei lediglich eine untergeordnete Rolle.
e) Ebenfalls keine Ähnlichkeit besteht zu den angegriffenen Waren der Klassen 9
und 11, da keine ausreichenden Berührungspunkte festzustellen waren. Die Wi-
dersprechende hat insoweit auch nichts hierfür vorgetragen.
5. Unter den eingangs genannten Voraussetzungen ist angesichts der im Klang
nahezu identischen Marken der erforderliche erhebliche Warenabstand im Bereich
identischer und ähnlicher Waren nicht eingehalten, so dass insoweit Verwechs-
lungsgefahr besteht.
Hinsichtlich der übrigen Waren war wegen fehlender Warenähnlichkeit keine Ver-
wechslungsgefahr festzustellen.
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Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass
(§ 71 Abs. 1 MarkenG).
Dr. Vogel von Falckenstein
Paetzold
Hartlieb
Ko