Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 206/00

BPatG (wiedereinsetzung, post, beschwerde, zustellung, tag, marke, unterscheidungskraft, aufgabe, vermutung, nachweis)
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 206/00
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 399 31 971.9
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 29. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Meinhardt, den
Richter Baumgärtner und die Richterin Pagenberg
beschlossen:
Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt.
BPatG 152
10.99
- 2 -
G r ü n d e
I .
Die Wortmarke
"SimplyCall"
soll für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 35 und 38 in
das Markenregister eingetragen werden.
Die Markenstelle für Klasse 38 hat mit Beschluß vom 16. März 2000 die Anmel-
dung aus den Gründen des Erstbescheids vom 28. Juni 1999, denen die Anmel-
derin nicht widersprochen hat, wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen
eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen.
Gegen diesen ihr per Einschreiben zugestellten Beschluß hat die Anmelderin mit
Telefaxschriftsatz vom 2. Mai 2000 Beschwerde eingelegt, mit dem sie ihr Eintra-
gungsbegehren weiterverfolgt, und die Beschwerdegebühr i.H.v. 345.-- DM durch
Abbuchungsauftrag entrichtet.
Auf den Hinweis des Rechtspflegers, daß die Beschwerdegebühr verspätet ein-
gezahlt worden sei, trägt die Anmelderin vor, der Beschluß sei ihr erst am
31. März 2000 zugestellt worden, mithin sei die Beschwerdegebühr rechtzeitig
bezahlt worden.
Hilfsweise beantragt sie Wiedereinsetzung.
Zur Begründung führt sie aus, ihre Poststelle habe sich bisher immer als sehr ge-
wissenhaft erwiesen und eingehende Schreiben am selben, spätestens am näch-
sten Tag der zuständigen Stelle vorgelegt. Daher habe die Anmelderin darauf ver-
trauen können, daß der Beschluß nicht vor dem 30. März 2000 eingegangen sei.
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Im übrigen ist sie der Auffassung, daß der Marke die erforderliche Unterschei-
dungskraft zukomme und ein Freihaltebedürfnis nicht bestehe.
II.
Da die Beschwerdegebühr nicht innerhalb der Frist des § 66 Abs. 5 und 2 Mar-
kenG einbezahlt wurde, gilt die Beschwerde als nicht eingelegt (§ 66 Abs. 5 S. 2
MarkenG). Wiedereinsetzung in die versäumte Einzahlungsfrist kann nicht ge-
währt werden, da die Anmelderin innerhalb der 2-Monatsfrist des § 91 Abs. 2 Mar-
kenG nicht die eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen vorgetragen hat
(§ 91 Abs. 3 MarkenG).
Das Einschreiben mit der Nr. 04 0650 7482 4 DE, das den angefochtenen (und
den in der die Marke SystemCall betreffenden Parallelsache ergangenen) Be-
schluß enthielt, wurde am 23.03.2000 zur Post gegeben. Nach § 4 Abs. 1 VwZG
gilt die Zustellung danach als am 3. Tag nach der Aufgabe zur Post bewirkt. Dem
Empfänger steht aber nach dem Gesetz die Möglichkeit offen, diesen Zeitpunkt zu
bestreiten, was vorliegend mit der Folge geschehen ist, daß Zugang und Zu-
gangsdatum behördenseits nachzuweisen sind. Der Postnachforschungsauftrag
hat ergeben, daß das Einschreiben entgegen dem Vortrag der Anmelderin und
dem in ihrem Haus auf dem Schreiben angebrachten Eingangsstempel nicht erst
am 31. März 2000, sondern bereits am 24. März 2000 ausgeliefert worden ist. Der
24. März ist zwar hier nicht das maßgebliche Zustellungsdatum, weil die Vermu-
tung des § 4 Abs. 1 VwZG nicht zu ungunsten des Betroffenen widerlegt werden
darf. Der Nachweis einer vor dem 31. März 2000 erfolgten Zustellung ist aber
durch den Auslieferungsbeleg der Post erbracht. Damit verbleibt es bei der Zu-
stellung des Beschlusses am 3. Kalendertag nach der Aufgabe zur Post am
27. März 2000. Die Gebührenzahlung am 2. Mai 2000 erfolgte demzufolge ver-
spätet.
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Die beantragte Wiedereinsetzung kann nicht gewährt werden, da der Antrag nicht
den Voraussetzungen des § 91 Abs. 3 MarkenG entspricht. Die Antragstellerin hat
nicht in ausreichendem Maße die Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt,
daß sie an der Einhaltung der Zahlungsfrist ohne Verschulden gehindert war.
Hierzu hätte sie darlegen müssen, inwiefern sie ihre Poststelle ordnungsgemäß
organisiert hat, insbesondere wie die Auswahl des Personals getroffen wurde, wie
dessen Unterweisung und Überwachung erfolgte, sowie woraus sich die bisherige
Zuverlässigkeit ergeben hat. Summarische Behauptungen genügen insoweit nicht
(Schulte PatG 5. Aufl. Rn 31 zu § 123 mwN), insbesondere da hier gegen die Zu-
verlässigkeit im erheblichen Maße spricht, daß das Anschreiben zum Beschluß mit
einem offensichtlich unrichtigen Eingangsstempel mit Datum 31. März 2000 ver-
sehen wurde. Vor diesem Hintergrund war es nicht mehr erforderlich, die An-
tragstellerin aufzufordern, ihren bisherigen Vortrag gem. § 91 Abs. 3 S. 2 MarkenG
noch glaubhaft zu machen.
Meinhardt Baumgärtner
Pagenberg
Cl