Urteil des BPatG vom 04.11.2010, 25 W (pat) 27/10

Entschieden
04.11.2010
Schlagworte
Marke, Verwechslungsgefahr, Bestandteil, Beschwerde, Gesamteindruck, Liste, Habm, Kennzeichnungskraft, Allergie, Kennzeichnung
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BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 27/10 _______________ Verkündet am 4. November 2010

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

BPatG 154

08.05

betreffend die Marke 304 58 226

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 4. November 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll sowie der Richter Merzbach und Metternich

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I .

Die am 11. Oktober 2004 angemeldete Wortmarke

ALLERNIL

ist am 1. Dezember 2004 für die Waren

„Pharmazeutische Erzeugnisse“

in das Markenregister unter der Nummer 304 58 226 eingetragen worden.

Dagegen hat die Inhaberin der für

„Arzneimittel gegen Erkrankungen allergischer Genese“

seit dem 30. Dezember 1982 unter der Nummer 1 042 583 registrierten Wortmarke

ALLERGODIL

Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

zwei Beschlüssen vom 18. September 2007 und 9. April 2010, von denen letzterer

im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch aus der Marke 1 042 583

zurückgewiesen.

Eine Verwechslungsgefahr könne nicht festgestellt werden. Trotz einer möglichen

Warenidentität, einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie unter Berücksichtigung allgemeiner Verkehrskreise genüge die angegriffene

Marke den strengen Anforderungen, die an den Markenabstand zu stellen seien,

in ausreichendem Maße.

Die Marken unterschieden sich im klanglichen Gesamteindruck trotz der Übereinstimmung in der Lautfolge „ALLER-“ am Wortanfang durch die unterschiedliche

Anzahl der Sprechsilben, der abweichenden Vokalfolge (a-e-i/a-e-o-i) sowie der

sich daraus ergebenden Unterschiede in der Sprech- und Betonungsweise hinreichend deutlich. In der Wortmitte verfüge die angegriffene Marke über den Nasallaut „N“, die Widerspruchsmarke dagegen über den Sprenglaut „G“, den Vokal „O“

sowie den Sprenglaut „D“. Zudem würden auch allgemeine Verkehrskreise, welche bei Waren, die die Gesundheit und das körperliche Wohlbefinden beeinflussen könnten, eine gewisse Sorgfalt walten lassen würden, den Bedeutungsanklang von „ALLERGO-“ bzw. „ALLER-“ an „Allergologie“ bzw. „Allergie“ erkennen

und daher die nachfolgenden Markenbestandteile gleichermaßen beachten und

die Unterschiede in jedem Fall bemerken.

Schriftbildlich werde durch die Buchstabenfolge „-GOD-/-god-“ in der Widerspruchsmarke, die in der angegriffenen Marke kein Äquivalent habe, ein ausreichend deutlicher Abstand gewahrt.

Der Verkehr werde wegen des übereinstimmenden Wortanfangs „ALLER“ auch

nicht davon ausgehen, dass es sich bei der jüngeren Marke um ein Produkt der

Widersprechenden handele, da dieser Bestandteil nicht zwingend auf die Widersprechende hinweise.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die beantragt,

unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle

für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

18. September 2007 und 9. April 2010 die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Ausgehend von einer möglichen Warenidentität sowie einer zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke könne eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken nicht verneint werden. Die jüngere

Marke stimme in sieben ihrer acht Buchstaben mit der Widerspruchsmarke überein, wobei neben der Übereinstimmung am Wortende „IL“ vor allem der übereinstimmenden Lautfolge „ALLER“ am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang

maßgebliche Bedeutung zukomme. Dies gelte umso mehr, als entgegen der Auffassung der Markenstelle eine Verwendung von „ALLER-“ als Bestandteil mit beschreibendem Anklang nicht belegt sei. Soweit die „ROTE LISTE“ Produktbezeichnungen mit dem Bestandteil „ALLER“ enthalte, sei deren Anzahl zum einen

eher gering; zudem könne der „ROTEN LISTE“ allein auch nichts zur deren Benutzung entnommen werden.

Gegenüber den weitgehenden Übereinstimmungen in beiden Markenwörtern fielen die geringen Unterschiede in der ohnehin regelmäßig weniger beachteten

Wortmitte nicht ins Gewicht. Diese gingen klanglich insbesondere bei schneller

Sprechweise oder einer flüchtigen Aussprache unter. Auch schriftbildlich spielten

sie keine Rolle, zumal die Widerspruchsmarke aufgrund ihrer Eintragung in Großbuchstaben über keine Ober- bzw. Unterlänge in den Buchstaben „g“ und „d“ verfüge. Verwechslungsfördernd wirke sich weiterhin aus, dass bei Arzneimitteln

ohne festgeschriebene Rezeptpflicht nicht allein auf die Auffassung fachlich geschulter Ärzte und Apotheker, sondern auch auf den Endverbraucher abzustellen

sei, welchem jedoch Unterschiede wegen seiner generell geringeren Aufmerksamkeit weniger auffielen.

Zur Begründung ihrer Auffassung beruft sich die Widersprechende ferner auf ihrer

Meinung nach vergleichbare Entscheidungen der Beschwerdekammern des

HABM in den Widerspruchsverfahren R-339/2006-1 v. 7. November 2006

- „ALLERGOSLIT / ALLERGODIL“ und R-734/2008-1 v. 14. September 2009

- „ALLERIS / ALLERNIL“ sowie auf eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung

des HABM v. 12. November 2008 - „ALLERSLIT / ALLERIS“.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Angesichts der deutlichen Unterschiede in der Wortmitte sei eine sichere Unterscheidung beider Marken auch bei identischen Waren gewährleistet, zumal dem

übereinstimmenden Markenanfang „ALLER“ wegen seines rein beschreibenden

Charakters kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt

Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass zwischen beiden Marken

keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht, so dass der nach § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erhobene Widerspruch von der

Markenstelle gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen worden ist.

Entgegen der in der Entscheidung der 4. Beschwerdekammer des HABM vom

29. September 2009 (R-697/2007-4) vertretenen Auffassung, die bei identischer

Kollisionslage getroffen wurde, verfügt die Widerspruchsmarke nach Auffassung

des Senats allerdings jedenfalls in ihrer Gesamtheit über eine (noch) durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Auch wenn die ersten drei Silben „ALLERGO“ der Widerspruchsmarke relativ deutlich auf „Allergie“ und damit das Indikationsgebiet

bzw. den Anwendungsbereich hinweisen (so auch bereits Senatsentscheidung

25 W (pat) 218/98 - Allergocur / Allergocrom), bildet die Widerspruchsmarke in

ihrer Gesamtheit aufgrund der Verbindung des Zeichenbestandteils „ALLER“ mit

der Endsilbe „DIL“ eine hinreichend fantasievolle und zur Kennzeichnung geeignete Gesamtbezeichnung. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass es bei

pharmazeutischen Erzeugnissen übliche Praxis ist, Marken in der Weise zu bilden,

dass diese als sprechende Zeichen durch eine phantasievolle Zusammenstellung

jedenfalls für den Fachmann Wirkstoff- und/oder Anwendungsangaben, die stoffliche Beschaffenheit und/oder das Indikationsgebiet kenntlich machen (vgl. BGH

GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin).

Auch wenn die Vergleichszeichen zudem nach der vorliegend maßgeblichen Registerlage verwechslungsfördernd zur Kennzeichnung identischer Waren verwendet werden können und ausgehend davon strenge Anforderungen an den Markenabstand gestellt werden müssen, wird die angegriffene Marke nach Auffassung

des Senats diesen Anforderungen noch gerecht, auch wenn man im Hinblick auf

die im Warenverzeichnis nicht festgeschriebenen Rezeptpflicht neben dem Fachverkehr die allgemeinen Verkehrskreise berücksichtigt, welche jedoch auch allem,

was mit der Gesundheit zu tun hat, aufmerksamer begegnen als dies bei vielen

anderen Produkten des täglichen Lebens der Fall ist (vgl. BGH GRUR 1995, 50

- INDOREKTAL / INDOHEXAL).

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der

Vergleichszeichen, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist,

dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 170). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs-

(Sinn-)Gehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht

dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus

(BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH MarkenR 2008, 393, 395 Tz. 21 - HEITEC).

Auch wenn beide Markenwörter bei rein formaler Betrachtungsweise weitreichende Übereinstimmungen, nämlich am Wortanfang „ALLER-“ und in den Endlauten „-IL“ aufweisen, wobei ferner auch der Unterschied in den konsonantischen

Anlauten der Endsilben „D“/“N“ für sich betrachtet eher unauffällig ist, heben sie

sich nach Auffassung des Senats im klanglichen Gesamteindruck aufgrund der

durch die zusätzliche Zwischensilbe „GO“ der Widerspruchsmarke hervorgerufenen Unterschiede in der Silbenzahl, dem Sprechrhythmus sowie in der für den

klanglichen Gesamteindruck besonders wichtigen Vokalfolge („A-E-I“ gegenüber

„A-E-O-I“) noch hinreichend deutlich voneinander ab. Bei der gegenüber der angegriffenen Marke zusätzlichen Mittelsilbe „-GO-“ der Widerspruchsmarke handelt

es sich nicht um eine eingeschobene, im klanglichen Gesamteindruck zu vernachlässigende unbetonte Zwischensilbe; vielmehr sorgt der Eingangskonsonant

„G“ gemeinsam mit dem nachfolgenden Vokal „O“ für eine durchaus wahrnehmbare klangliche Zäsur zwischen der zweiten und dritten Sprechsilbe der Wider-

spruchsmarke und führt zu einer deutlichen Abweichung in der Betonung und im

Sprechrhythmus gegenüber der angegriffenen Marke, bei der die drei Sprechsilben „AL-LER-NIL“ zu einer einheitlichen Lautfolge verschmelzen. Neben dieser

unüberhörbaren Abweichung im Gesamtklangbild beider Marken trägt weiterhin

zur Unterscheidung bei, dass die dritte Wortsilbe „-GO-“ der Widerspruchsmarke

sich mit der in beiden Marken formal übereinstimmenden Lautfolge „ALLER“ zu

einem beschreibenden Hinweis auf „Allergie“ bzw. „allergisch“ und damit auf das

Indikationsgebiet der betreffenden Arzneimittel verbindet, wodurch auch der Charakter des gesamten Wortanfangs der Widerspruchsmarke gegenüber der angegriffenen Marke, bei der die Lautfolge „ALLER“ in der Gesamtbezeichnung

„ALLERNIL“ aufgeht und die daher in ihrer Gesamtheit als einheitlicher Fantasiebegriff wahrgenommen wird, verändert wird. Anders als bei der unvollständigen,

das Indikationsgebiet allenfalls andeutenden und daher nach Auffassung des Senats nicht zwingend in ihrer Kennzeichnungskraft eingeschränkten Lautfolge

„ALLER“ handelt es sich bei „ALLERGO“ um ein Wortbildungselement, welches

häufig zur Bezeichnung von Arzneimitteln, die zur Bekämpfung von Allergien oder

zur Linderung allergischer Beschwerden eingesetzt werden, verwendet wird und

daher in seiner Bedeutung auch allgemeinen Verkehrskreisen weitgehend bekannt

sein dürfte. So enthält die Rote Liste 2010 eine Reihe entsprechend gebildeter

Marken für Arzneimitteln der Hauptgruppen 07 (Antiallergika), 28 (Broncholytika/Antiasthmatika), 67 (Ophthalmika) und 72 (Rhinologika/Sinusitismittel) wie

z. B. „Allergo-COMOD“, „Allergocrom“, „Allergokatt“, „allergo-loges“, „Allergopos“,

„Allergospasmin“, „Allergoval“ und „Allergovit“, wobei der Eintrag in der Roten Liste

entgegen der Auffassung der Widersprechenden ein starkes Indiz für eine

tatsächliche Verwendung der entsprechenden Kennzeichnung darstellt.

Berücksichtigt man weiterhin, dass der bei der Widerspruchsmarke der

eigenständig hervortretende Bestandteil „ALLERGO“ regelmäßig auch eine

deutlichere Betonung der zweiten Wortsilbe „-LER-“ nach sich zieht als dies bei

der angegriffenen Marke „ALLERNIL“ der Fall ist, reichen die aufgezeigten

Unterschiede in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung der generell erhöhten

Aufmerksamkeit des Verkehrs gegenüber Arzneimitteln aus, um auch unter

ungünstigeren Übermittlungsbedingungen bzw. aus der ungenauen Erinnerung

heraus eine klangliche Verwechslungsgefahr in einem markenrechtlich relevanten

Umfang auszuschließen.

Die seitens der Widersprechenden genannten Entscheidungen des HABM (Beschwerdekammer bzw. Widerspruchsabteilung) bieten keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung. „ALLERGOSLIT“ und „ALLERGODIL“ stimmen bei identischer Silbenzahl, Vokalfolge und Sprech- und Betonungsrhythmus in dem Bestandteil „ALLERGO“ überein - was vorliegend alles nicht der Fall ist - und weisen

zudem auch noch Übereinstimmungen in der Endsilbe auf (Vokal „I“ und Konsonant „L“). Auch die weiteren genannten Entscheidungen zu den Kollisionsverfahren „ALLERIS / ALLERSLIT“ bzw. „ALLERIS / ALLERNIL“ sind nicht vergleichbar,

da in diesen Fällen beide Marken ebenfalls über übereinstimmende Silbenzahl,

Vokalfolge etc. verfügen.

Beim schriftbildlichen Vergleich - wobei entgegen der Auffassung der Widersprechenden neben den registrierten Markenformen auch alle anderen verkehrsüblichen Schreibweisen zu berücksichtigen sind (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz,

9. Aufl., § 9 Rdnr. 207) - fällt insbesondere die unterschiedliche Wortlänge auf.

Hinzu kommt eine auffällige Umrisscharakteristik der Mittelsilbe „GO“ der Widerspruchsmarke, wobei insbesondere die kreisrunde Form des Vokals „O“ in der

angegriffenen Marke „ALLERNIL“ keine Entsprechung findet. Auch die Anfangskonsonanten der Endsilben „N“/“D“ bzw. „n/d“ heben sich aufgrund der abgerundeten Form bzw. der Oberlänge des Konsonanten „D/d“ der Widerspruchsmarke

deutlich voneinander ab. Ferner verfügt die Widerspruchsmarke bei einer regelmäßig zu erwartenden Wiedergabe in Kleinbuchstaben mit großem Anfangsbuchstaben aufgrund der zusätzlichen Unterlänge des Buchstabens „g" sowie der

Oberlänge des Konsonanten „d“ über weitere Unterscheidungshilfen gegenüber

der angegriffenen Marke. Zu beachten ist weiterhin, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende Wort (vgl. dazu

auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 206 m. w. N.), so dass schon

aus diesem Grund auch vergleichsweise größere Annäherungen der Vergleichsbezeichnungen hinzunehmen sind, ohne dass dies zur Bejahung einer Verwechslungsgefahr führen muss.

Eine Verwechslungsgefahr aus anderen Gründen wie z. B. unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens kommt bei den erkennbar als einheitliche Wortzeichen

ausgestalteten und wahrgenommenen Vergleichsmarken ebenfalls nicht in Betracht.

Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass

71 Abs. 1 MarkenG).

Knoll Metternich Merzbach

Cl

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil