Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 27/10

BPatG (marke, verwechslungsgefahr, bestandteil, beschwerde, gesamteindruck, liste, habm, kennzeichnungskraft, allergie, kennzeichnung)
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 27/10
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
4. November 2010
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
- 2 -
betreffend die Marke 304 58 226
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 4. November 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzen-
den Richters Knoll sowie der Richter Merzbach und Metternich
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I .
Die am 11. Oktober 2004 angemeldete Wortmarke
ALLERNIL
ist am 1. Dezember 2004 für die Waren
„Pharmazeutische Erzeugnisse“
in das Markenregister unter der Nummer 304 58 226 eingetragen worden.
Dagegen hat die Inhaberin der für
„Arzneimittel gegen Erkrankungen allergischer Genese“
- 3 -
seit dem 30. Dezember 1982 unter der Nummer 1 042 583 registrierten Wort-
marke
ALLERGODIL
Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
zwei Beschlüssen vom 18. September 2007 und 9. April 2010, von denen letzterer
im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch aus der Marke 1 042 583
zurückgewiesen.
Eine Verwechslungsgefahr könne nicht festgestellt werden. Trotz einer möglichen
Warenidentität, einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke so-
wie unter Berücksichtigung allgemeiner Verkehrskreise genüge die angegriffene
Marke den strengen Anforderungen, die an den Markenabstand zu stellen seien,
in ausreichendem Maße.
Die Marken unterschieden sich im klanglichen Gesamteindruck trotz der Überein-
stimmung in der Lautfolge „ALLER-“ am Wortanfang durch die unterschiedliche
Anzahl der Sprechsilben, der abweichenden Vokalfolge (a-e-i/a-e-o-i) sowie der
sich daraus ergebenden Unterschiede in der Sprech- und Betonungsweise hinrei-
chend deutlich. In der Wortmitte verfüge die angegriffene Marke über den Nasal-
laut „N“, die Widerspruchsmarke dagegen über den Sprenglaut „G“, den Vokal „O“
sowie den Sprenglaut „D“. Zudem würden auch allgemeine Verkehrskreise, wel-
che bei Waren, die die Gesundheit und das körperliche Wohlbefinden beeinflus-
sen könnten, eine gewisse Sorgfalt walten lassen würden, den Bedeutungsan-
klang von „ALLERGO-“ bzw. „ALLER-“ an „Allergologie“ bzw. „Allergie“ erkennen
und daher die nachfolgenden Markenbestandteile gleichermaßen beachten und
die Unterschiede in jedem Fall bemerken.
- 4 -
Schriftbildlich werde durch die Buchstabenfolge „-GOD-/-god-“ in der Wider-
spruchsmarke, die in der angegriffenen Marke kein Äquivalent habe, ein ausrei-
chend deutlicher Abstand gewahrt.
Der Verkehr werde wegen des übereinstimmenden Wortanfangs „ALLER“ auch
nicht davon ausgehen, dass es sich bei der jüngeren Marke um ein Produkt der
Widersprechenden handele, da dieser Bestandteil nicht zwingend auf die Wider-
sprechende hinweise.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die beantragt,
unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle
für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
18. September 2007 und 9. April 2010 die Löschung der ange-
griffenen Marke anzuordnen.
Ausgehend von einer möglichen Warenidentität sowie einer zumindest durch-
schnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke könne eine Ver-
wechslungsgefahr zwischen beiden Marken nicht verneint werden. Die jüngere
Marke stimme in sieben ihrer acht Buchstaben mit der Widerspruchsmarke über-
ein, wobei neben der Übereinstimmung am Wortende „IL“ vor allem der überein-
stimmenden Lautfolge „ALLER“ am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang
maßgebliche Bedeutung zukomme. Dies gelte umso mehr, als entgegen der Auf-
fassung der Markenstelle eine Verwendung von „ALLER-“ als Bestandteil mit be-
schreibendem Anklang nicht belegt sei. Soweit die „ROTE LISTE“ Produktbe-
zeichnungen mit dem Bestandteil „ALLER“ enthalte, sei deren Anzahl zum einen
eher gering; zudem könne der „ROTEN LISTE“ allein auch nichts zur deren Be-
nutzung entnommen werden.
Gegenüber den weitgehenden Übereinstimmungen in beiden Markenwörtern fie-
len die geringen Unterschiede in der ohnehin regelmäßig weniger beachteten
- 5 -
Wortmitte nicht ins Gewicht. Diese gingen klanglich insbesondere bei schneller
Sprechweise oder einer flüchtigen Aussprache unter. Auch schriftbildlich spielten
sie keine Rolle, zumal die Widerspruchsmarke aufgrund ihrer Eintragung in Groß-
buchstaben über keine Ober- bzw. Unterlänge in den Buchstaben „g“ und „d“ ver-
füge. Verwechslungsfördernd wirke sich weiterhin aus, dass bei Arzneimitteln
ohne festgeschriebene Rezeptpflicht nicht allein auf die Auffassung fachlich ge-
schulter Ärzte und Apotheker, sondern auch auf den Endverbraucher abzustellen
sei, welchem jedoch Unterschiede wegen seiner generell geringeren Aufmerk-
samkeit weniger auffielen.
Zur Begründung ihrer Auffassung beruft sich die Widersprechende ferner auf ihrer
Meinung nach vergleichbare Entscheidungen der Beschwerdekammern des
HABM in den Widerspruchsverfahren R-339/2006-1 v. 7. November 2006
- „ALLERGOSLIT / ALLERGODIL“ und R-734/2008-1 v. 14. September 2009
- „ALLERIS / ALLERNIL“ sowie auf eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung
des HABM v. 12. November 2008 - „ALLERSLIT / ALLERIS“.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Angesichts der deutlichen Unterschiede in der Wortmitte sei eine sichere Unter-
scheidung beider Marken auch bei identischen Waren gewährleistet, zumal dem
übereinstimmenden Markenanfang „ALLER“ wegen seines rein beschreibenden
Charakters kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-
kenstelle sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt
Bezug genommen.
- 6 -
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass zwischen beiden Marken
keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG be-
steht, so dass der nach § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erhobene Widerspruch von der
Markenstelle gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen wor-
den ist.
Entgegen der in der Entscheidung der 4. Beschwerdekammer des HABM vom
29. September 2009 (R-697/2007-4) vertretenen Auffassung, die bei identischer
Kollisionslage getroffen wurde, verfügt die Widerspruchsmarke nach Auffassung
des Senats allerdings jedenfalls in ihrer Gesamtheit über eine (noch) durchschnitt-
liche Kennzeichnungskraft. Auch wenn die ersten drei Silben „ALLERGO“ der Wi-
derspruchsmarke relativ deutlich auf „Allergie“ und damit das Indikationsgebiet
bzw. den Anwendungsbereich hinweisen (so auch bereits Senatsentscheidung
25 W (pat) 218/98 - Allergocur / Allergocrom), bildet die Widerspruchsmarke in
ihrer Gesamtheit aufgrund der Verbindung des Zeichenbestandteils „ALLER“ mit
der Endsilbe „DIL“ eine hinreichend fantasievolle und zur Kennzeichnung geeig-
nete Gesamtbezeichnung. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass es bei
pharmazeutischen Erzeugnissen übliche Praxis ist, Marken in der Weise zu bilden,
dass diese als sprechende Zeichen durch eine phantasievolle Zusammenstellung
jedenfalls für den Fachmann Wirkstoff- und/oder Anwendungsangaben, die stoffli-
che Beschaffenheit und/oder das Indikationsgebiet kenntlich machen (vgl. BGH
GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin).
Auch wenn die Vergleichszeichen zudem nach der vorliegend maßgeblichen Re-
gisterlage verwechslungsfördernd zur Kennzeichnung identischer Waren verwen-
det werden können und ausgehend davon strenge Anforderungen an den Mar-
kenabstand gestellt werden müssen, wird die angegriffene Marke nach Auffassung
- 7 -
des Senats diesen Anforderungen noch gerecht, auch wenn man im Hinblick auf
die im Warenverzeichnis nicht festgeschriebenen Rezeptpflicht neben dem Fach-
verkehr die allgemeinen Verkehrskreise berücksichtigt, welche jedoch auch allem,
was mit der Gesundheit zu tun hat, aufmerksamer begegnen als dies bei vielen
anderen Produkten des täglichen Lebens der Fall ist (vgl. BGH GRUR 1995, 50
- INDOREKTAL / INDOHEXAL).
Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der
Vergleichszeichen, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist,
dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie ei-
ner analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. Ströbele/Hacker, Mar-
kengesetz, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 170). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüber-
stehenden Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs-
(Sinn-)Gehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht
dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus
(BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH MarkenR 2008, 393, 395 Tz. 21 - HEITEC).
Auch wenn beide Markenwörter bei rein formaler Betrachtungsweise weitrei-
chende Übereinstimmungen, nämlich am Wortanfang „ALLER-“ und in den End-
lauten „-IL“ aufweisen, wobei ferner auch der Unterschied in den konsonantischen
Anlauten der Endsilben „D“/“N“ für sich betrachtet eher unauffällig ist, heben sie
sich nach Auffassung des Senats im klanglichen Gesamteindruck aufgrund der
durch die zusätzliche Zwischensilbe „GO“ der Widerspruchsmarke hervorgerufe-
nen Unterschiede in der Silbenzahl, dem Sprechrhythmus sowie in der für den
klanglichen Gesamteindruck besonders wichtigen Vokalfolge („A-E-I“ gegenüber
„A-E-O-I“) noch hinreichend deutlich voneinander ab. Bei der gegenüber der an-
gegriffenen Marke zusätzlichen Mittelsilbe „-GO-“ der Widerspruchsmarke handelt
es sich nicht um eine eingeschobene, im klanglichen Gesamteindruck zu ver-
nachlässigende unbetonte Zwischensilbe; vielmehr sorgt der Eingangskonsonant
„G“ gemeinsam mit dem nachfolgenden Vokal „O“ für eine durchaus wahrnehm-
bare klangliche Zäsur zwischen der zweiten und dritten Sprechsilbe der Wider-
- 8 -
spruchsmarke und führt zu einer deutlichen Abweichung in der Betonung und im
Sprechrhythmus gegenüber der angegriffenen Marke, bei der die drei Sprechsil-
ben „AL-LER-NIL“ zu einer einheitlichen Lautfolge verschmelzen. Neben dieser
unüberhörbaren Abweichung im Gesamtklangbild beider Marken trägt weiterhin
zur Unterscheidung bei, dass die dritte Wortsilbe „-GO-“ der Widerspruchsmarke
sich mit der in beiden Marken formal übereinstimmenden Lautfolge „ALLER“ zu
einem beschreibenden Hinweis auf „Allergie“ bzw. „allergisch“ und damit auf das
Indikationsgebiet der betreffenden Arzneimittel verbindet, wodurch auch der Cha-
rakter des gesamten Wortanfangs der Widerspruchsmarke gegenüber der ange-
griffenen Marke, bei der die Lautfolge „ALLER“ in der Gesamtbezeichnung
„ALLERNIL“ aufgeht und die daher in ihrer Gesamtheit als einheitlicher Fantasie-
begriff wahrgenommen wird, verändert wird. Anders als bei der unvollständigen,
das Indikationsgebiet allenfalls andeutenden und daher nach Auffassung des Se-
nats nicht zwingend in ihrer Kennzeichnungskraft eingeschränkten Lautfolge
„ALLER“ handelt es sich bei „ALLERGO“ um ein Wortbildungselement, welches
häufig zur Bezeichnung von Arzneimitteln, die zur Bekämpfung von Allergien oder
zur Linderung allergischer Beschwerden eingesetzt werden, verwendet wird und
daher in seiner Bedeutung auch allgemeinen Verkehrskreisen weitgehend bekannt
sein dürfte. So enthält die Rote Liste 2010 eine Reihe entsprechend gebildeter
Marken für Arzneimitteln der Hauptgruppen 07 (Antiallergika), 28 (Broncho-
lytika/Antiasthmatika), 67 (Ophthalmika) und 72 (Rhinologika/Sinusitismittel) wie
z. B. „Allergo-COMOD“, „Allergocrom“, „Allergokatt“, „allergo-loges“, „Allergopos“,
„Allergospasmin“, „Allergoval“ und „Allergovit“, wobei der Eintrag in der Roten Liste
entgegen der Auffassung der Widersprechenden ein starkes Indiz für eine
tatsächliche
Verwendung
der
entsprechenden
Kennzeichnung
darstellt.
Berücksichtigt man weiterhin, dass der bei der Widerspruchsmarke der
eigenständig hervortretende Bestandteil „ALLERGO“ regelmäßig auch eine
deutlichere Betonung der zweiten Wortsilbe „-LER-“ nach sich zieht als dies bei
der angegriffenen Marke „ALLERNIL“ der Fall ist, reichen die aufgezeigten
Unterschiede in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung der generell erhöhten
Aufmerksamkeit des Verkehrs gegenüber Arzneimitteln aus, um auch unter
- 9 -
ungünstigeren Übermittlungsbedingungen bzw. aus der ungenauen Erinnerung
heraus eine klangliche Verwechslungsgefahr in einem markenrechtlich relevanten
Umfang auszuschließen.
Die seitens der Widersprechenden genannten Entscheidungen des HABM (Be-
schwerdekammer bzw. Widerspruchsabteilung) bieten keinen Anlass für eine ab-
weichende Beurteilung. „ALLERGOSLIT“ und „ALLERGODIL“ stimmen bei identi-
scher Silbenzahl, Vokalfolge und Sprech- und Betonungsrhythmus in dem Be-
standteil „ALLERGO“ überein - was vorliegend alles nicht der Fall ist - und weisen
zudem auch noch Übereinstimmungen in der Endsilbe auf (Vokal „I“ und Konso-
nant „L“). Auch die weiteren genannten Entscheidungen zu den Kollisionsverfah-
ren „ALLERIS / ALLERSLIT“ bzw. „ALLERIS / ALLERNIL“ sind nicht vergleichbar,
da in diesen Fällen beide Marken ebenfalls über übereinstimmende Silbenzahl,
Vokalfolge etc. verfügen.
Beim schriftbildlichen Vergleich - wobei entgegen der Auffassung der Widerspre-
chenden neben den registrierten Markenformen auch alle anderen verkehrsübli-
chen Schreibweisen zu berücksichtigen sind (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz,
9. Aufl., § 9 Rdnr. 207) - fällt insbesondere die unterschiedliche Wortlänge auf.
Hinzu kommt eine auffällige Umrisscharakteristik der Mittelsilbe „GO“ der Wider-
spruchsmarke, wobei insbesondere die kreisrunde Form des Vokals „O“ in der
angegriffenen Marke „ALLERNIL“ keine Entsprechung findet. Auch die Anfangs-
konsonanten der Endsilben „N“/“D“ bzw. „n/d“ heben sich aufgrund der abgerun-
deten Form bzw. der Oberlänge des Konsonanten „D/d“ der Widerspruchsmarke
deutlich voneinander ab. Ferner verfügt die Widerspruchsmarke bei einer regel-
mäßig zu erwartenden Wiedergabe in Kleinbuchstaben mit großem Anfangsbuch-
staben aufgrund der zusätzlichen Unterlänge des Buchstabens „g" sowie der
Oberlänge des Konsonanten „d“ über weitere Unterscheidungshilfen gegenüber
der angegriffenen Marke. Zu beachten ist weiterhin, dass das Schriftbild von Mar-
ken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahr-
nehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende Wort (vgl. dazu
- 10 -
auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 206 m. w. N.), so dass schon
aus diesem Grund auch vergleichsweise größere Annäherungen der Vergleichs-
bezeichnungen hinzunehmen sind, ohne dass dies zur Bejahung einer Verwechs-
lungsgefahr führen muss.
Eine Verwechslungsgefahr aus anderen Gründen wie z. B. unter dem Gesichts-
punkt eines Serienzeichens kommt bei den erkennbar als einheitliche Wortzeichen
ausgestalteten und wahrgenommenen Vergleichsmarken ebenfalls nicht in Be-
tracht.
Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass
(§ 71 Abs. 1 MarkenG).
Knoll
Metternich
Merzbach
Cl