Urteil des BPatG, Az. 19 W (pat) 331/05

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BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
19 W (pat) 331/05
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
4. November 2009
B E S C H L U S S
In der Einspruchssache
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betreffend das Patent 199 21 217
hat der 19. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 4. November 2009 unter Mitwirkung des Vorsit-
zenden Richters Dipl.-Ing. Bertl, des Richters Dr.-Ing. Kaminski, der Richterin
Kirschneck und des Richters Dipl.-Ing. Groß
beschlossen:
Das Patent 199 21 217 wird aufrechterhalten.
G r ü n d e
I.
Für die am 7. Mai 1999 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangene
Anmeldung
wurde
die
Erteilung
des
nachgesuchten
Patents
am
25. November 2004 veröffentlicht.
Das erteilte Patent betrifft eine
Vorrichtung zur Detektion von Etiketten.
Gegen das Patent hat die P… GmbH in M…, am
24. Februar 2005 Einspruch erhoben mit der Begründung, dass der Patentge-
genstand im Blick auf einen im einzelnen genannten Stand der Technik nicht neu
sei bzw. nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.
Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2005, eingegangen am 1. März 2005, hat sie ihren
Einspruch ergänzt, als weiteren Widerrufsgrund mangelnde Ausführbarkeit
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(§ 21 Abs. Nr. 2 PatG) geltend gemacht, und auch weiteren Stand der Technik ins
Verfahren eingeführt.
Der mit einer eingefügten Merkmalsgliederung versehene erteilte Patentan-
spruch 1 lautet:
„M1) Vorrichtung zur Detektion von Etiketten auf einem
Trägermaterial
M2) mit einem Ultraschallwellen (4) emittierenden Sender (5) und
einem Ultraschallwellen empfangenden Empfänger (6),
M3) wobei das Trägermaterial (2) mit den Etiketten (3) zwischen
Sender (5) und Empfänger (6) angeordnet ist,
M4) und wobei zur Detektion der Etiketten (3) das Empfangsignal
am Ausgang des Empfängers (6) mit einem Schwellwert S1
verglichen wird,
M5) welcher während eines Abgleichvorgangs bei zwischen Sen-
der (5) und Empfänger (6) angeordnetem Trägermaterial (2)
und/oder dort angeordneter Etikette (3) in Abhängigkeit des
dabei registrierten Empfangssignals selbsttätig bestimmbar
ist,
M6) wobei zur Durchführung des Abgleichvorgangs ein erster
Komparator (22) vorgesehen ist, auf dessen ersten Eingang
das in einem ersten Demodulator (20) demodulierte Emp-
fangssignal und auf dessen zweiten Eingang das Ausgangs-
signal eines E
2
-Potentiometers (29) geführt ist
M7) und die durch den Abgleich des Ausgangssignals des
E
2
-Potentiometers (29) auf das Empfangssignal gewonnene
Referenzspannung über einen Spannungsteiler geteilt und
dem ersten Eingang eines zweiten Komparators (23) zuge-
führt wird und den Schwellenwert S1 zur Bewertung des de-
modulierten Empfangssignals bildet,
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M8) welches dem zweiten Eingang des zweiten Komparators (23)
zugeführt ist.“
Die Einsprechende ist der Ansicht, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht so
deutlich und vollständig offenbart ist, dass der Fachmann die Erfindung ausführen
kann, weil in den Merkmalen M6) bis M8) die Zusammenschaltung der Elemente
nicht angegeben sei. Insbesondere sei der Ablauf des Abgleichvorgangs weder
dem erteilten Anspruch 1 noch der Patentbeschreibung entnehmbar.
Im Übrigen seien die Merkmale M1) bis M5) des Anspruchs 1 aus der japanischen
Patentveröffentlichung 62070707 A gemäß Anlagen E5)/E5a) offensichtlich vorbe-
kannt, die damit den nächstkommenden Stand der Technik bilde. Die gemäß den
Merkmalen M6) bis M8) vorgesehenen elektrischen Bauelemente gehörten zu den
hier gebräuchlichen Mitteln, aus denen der Fachmann ohne erfinderisch tätig zu
werden auswähle.
Die Einsprechende stellt den Antrag,
das Patent 199 21 217 in vollem Umfang zu widerrufen.
Die Patentinhaberin stellt den Antrag,
das Streitpatent im erteilten Umfang aufrecht zu erhalten.
Sie sieht den Anspruchsgegenstand unter Hinzunahme der Patentbeschreibung
als ausführbar offenbart an, da der Fachmann schon aufgrund der funktionellen
Zuordnung der Bauteile den Abgleichvorgang realisieren könne.
Die japanische Patentveröffentlichung 62070707 A offenbare keine Etiketten-De-
tektion auf einem Trägerband, und damit schon nicht die Merkmale M1) und M3)
des Anspruchs 1. Auch werde anspruchsgemäß der Schwellwert über den Span-
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nungsteiler (Merkmal M7)) gegenüber dem Referenzwert verändert, was in der ja-
panischen Schrift nicht vorgesehen sei.
Die amerikanische Patentschrift 4 066 969 (E15) betreffe ebenfalls keine Etiket-
tendetektion, sondern eine Doppelbogenerkennung, die darüber hinaus mit einem
anderen Meßverfahren durchgeführt werde, weshalb auch die Bauelemente der
zugehörigen Schaltung nicht in patentgemäßer Weise miteinander verknüpft
seien.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Der Einspruch ist zulässig und hat auch insoweit Erfolg, als das Patent mit den
unverändert aufrechtzuerhalten war.
1.
Die gemäß § 147 Abs. 3 Nr. 1 PatG a. F. begründet Zuständigkeit des
Bundespatentgerichts für die Entscheidung über den am 24. Februar 205 einge-
legten Einspruch besteht auch nach Aufhebung dieser Bestimmung zum
1. Juli 2006 (vgl. Art. 1 Nr. 17. u. Art. 8 des Gesetzes z. Änd. d. patentrechtl. Ein-
spruchsverfahrens u. d. PatKostG v. 21. Juni 2006; BlPMZ 2006, 225, 226, 228)
nach dem allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz der „perpetuatio fori“ fort
(vgl. u. a. BGH GRUR 2009, 184, 185 (Nr. 5) - Ventilsteuerung).
Gegenstand des Verfahrens ist das erteilte Patent.
2.
Als für die Beurteilung der Lehre des Streitpatents und des Standes der Tech-
nik zuständigen Fachmann sieht der Senat einen Diplom-Ingenieur (FH) der Elekt-
rotechnik/Elektronik mit Berufserfahrungen in der Entwicklung und dem Betrieb
von Schaltungen, insbesondere solchen zur Erzeugung und Messung von Ultra-
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schall an, der für die Anwendung von Ultraschall bei der Etiketten-Erkennung be-
darfsweise Spezialfachleute zu Rate zieht.
3.
Das Streitpatent offenbart die Erfindung so deutlich und vollständig, dass ein
Fachmann sie ausführen kann.
In den Merkmalen M1) bis M5) ist eine Vorrichtung zur Detektion von Etiketten auf
einem Trägermaterial angegeben, die einen zur Detektion erforderlichen Schwell-
wert S1 während eines im Merkmal M5) beschriebenen Abgleichvorgangs selbst-
tätig bestimmt. Die Merkmale M6) bis M8) betreffen schaltungstechnische Maß-
nahmen zum Abgleichvorgang.
Gemäß Merkmal M6) ist hierzu ein erster Komparator 22 vorgesehen, mittels dem
das demodulierte Empfangssignal (erster Eingang) mit dem Ausgangssignal eines
E
2
-Potentiometers 29 (zweiter Eingang) verglichen wird. Dass bei der Bestimmung
des Schwellwerts S1 die Ausgangsspannung des E
2
-Potentiometers 29 variiert
wird, bei gleichbleibendem Empfangssignal am ersten Eingang des ersten Kompa-
rators 22, entnimmt der Fachmann dem Merkmal M7) in Verbindung mit Merk-
mal M5).
Im Anspruch 1 nicht angegeben ist die Verschaltung des Ausgangs des ersten
Komparators (22), d. h. die Verarbeitung des zugehörigen Ausgangssignals RDY,
damit - wie in Merkmal M8 (i. V. m M7)) angegeben ist - die gewonnene Referenz-
spannung nach Spannungsteilung als Schwellwert S1 dem ersten Eingang des
zweiten Komparators 23 zugeführt werden kann.
Hierzu offenbart jedoch die Patentbeschreibung Abs. [0041] in Verbindung mit Fi-
gur 2, dass mit dem Betätigen einer Teach-In-Taste 12 der Widerstand des zu-
nächst zurückgesetzten E
2
-Potentiometers 29 anschließend schrittweise erhöht
wird, und dass der Wechsel des Ausgangssignals RDY bei gleichgroßen Ein-
gangsspannungen an beiden Eingängen des ersten Komparators 22 auf ein
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Flip-Flop rückgekoppelt wird, wodurch die Inkrementierung des Potentiometers
angehalten wird. Der so eingestellte Spannungswert bildet dann die gewonnene
Referenzspannung, die gemäß Merkmal M7) den Schwellenwert S1 bildet.
Dass diese Rückkopplung des ersten Komparators auf das E
r
-Potentiometer im
Anspruch 1 nicht angegeben ist, kann - entgegen dem Vortrag der Einsprechen-
den - nicht zum Widerruf des Patents mangels Ausführbarkeit führen, sondern ist
bei der durch diesen Anspruch dem Fachmann gegebenen Lehre und damit bei
der Bestimmung des Schutzbereichs zu berücksichtigen
4.
Unter Berücksichtigung des Vorstehenden ergibt sich aber, dass der
Patentanspruch 1 in den Merkmalen M6) bis M8) nicht lediglich die Verwendung
bekannter Bauelemente zur Erzeugung eines Schwellwertes lehrt, wie die Ein-
sprechende vorgetragen hat.
Vielmehr wird mit zwei Komparatoren und einem E
r
-Potentiometer, worunter der
Fachmann nach Ansicht des Senats lediglich ein elektronisch bzw. digital einstell-
bares Potentiometer versteht (vgl. Streit-PS, Abs. [0036] und [0041] i. V. m Fig. 2),
sowohl beim Abgleichvorgang ein Schwellenwert S1 selbsttätig gebildet als auch
der Vergleich bei der Etiketten-Detektion durchgeführt. Hierzu ist - wie in den
Merkmalen M6) und M7) angegeben - sowohl die Potentiometer-Ausgangsspan-
nung als auch das demodulierte Empfangssignal auf beide Komparatoren in der in
den Merkmalen M6) bis M8) angegebenen Weise auf beide Komparatoren gege-
ben, um sowohl den Schwellenwert beim selbsttätigen Abgleich zu bilden als auch
die Detektion durchzuführen.
5.
Der Gegenstand gemäß dem Patentanspruch 1 ist gegenüber den im Ein-
spruchsverfahren
behaupteten
offenkundigen
Vorbenutzungen
„VISOLUX
SENSORIC“ schon deshalb neu, weil - wie die Einsprechende in der mündlichen
Verhandlung zugestanden hat - diese jeweils nicht die Merkmale M6) bis M8) des
angegriffenen Anspruchs 1 aufweisen.
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Aber auch aus keiner der zahlreich im Verfahren genannten Druckschriften ist
nach Ansicht des Senats eine Vorrichtung mit allen Merkmalen des angegriffenen
Anspruchs 1 bekannt geworden.
Das zur japanischen Patent-Offenlegungsschrift 620707 A (E5a) gehörende eng-
lischsprachige Abstract (E5) offenbart im Abschnitt PURPOSE sowie in den bei-
den letzten Sätzen der CONSTITUTION, dass es sich um eine Vorrichtung nach
Art einer Doppelbogen-Erkennung und nicht zur Detektion von Etiketten auf einem
Trägerband handelt. Denn es soll der Zustand eines Mehrfach-Transportes (mul-
tiple transportation) erkannt werden, wenn zwei zu messende Artikel geschichtet
(stratified) in die Meßeinrichtung einlaufen, wobei das Transportband (conveyor)
die zu messenden Gegenstände (article) nacheinander (successively) durch die
Vorrichtung führt und mit Alarm (buzzer) gestoppt wird, wenn übereinanderlie-
gende Gegenstände (multiple transportation) erfasst werden.
Die Merkmale M1) und M3) sind demnach - wie die Patentinhaberin zutreffend
aufgezeigt hat - dort nicht bekannt.
Zwar weist diese Vorrichtung bereits einen Ultraschallwellen emittierenden Sen-
der 1 und einen Ultraschallwellen empfangenden Empfänger gemäß Merkmal M2)
auf, und es wird dort auch das durchlaufende Empfangssignal (attenuated trans-
mitted quantity) erfasst und mit einem Schwellwert (reference value) verglichen
(Teilmerkmal M4), der während eines Abgleichvorgangs bei zwischen Sender 1
und Empfänger 3 (Figur zum Abstract und Fig. 1 sowie Fig. 5/oben der japani-
schen
Patent-Offenlegungsschrift
(E5a))
angeordnetem
Material
(CONSTITUTION: article… having a known thickness) in Abhängigkeit des dabei
registrierten Empfangssignals bestimmbar ist (Teilmerkmal M5).
Jedoch entnimmt der Fachmann weder dem Abstract noch den Figuren 1 bis 7 der
japanischen Patent-Offenlegungsschrift (E5a) eine selbsttätige Bestimmung des
Schwellwertes, wie Merkmal 5) weiterhin lehrt. Auch die mit Anlage E53) zum Ein-
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spruchsschriftsatz vom 24. Februar 2005 vorgelegte englische Übersetzung der
beiden Patentansprüche 1 bzw. 2 offenbart keine selbsttätige Bestimmung. Denn
dort ist lediglich angegeben, dass ein Referenzartikel in der Vorrichtung positio-
niert wird, dann gemessen wird, und schließlich der gemessene Wert als Refe-
renzwert „gesetzt“ (Z. 11: set) wird, worunter der Fachmann nicht ohne weiteres
eine selbsttätige Bestimmung versteht.
Dass mit dem in der bekannten Vorrichtung offenbarten Messprinzip auch Etiket-
ten auf einem Trägerband detektierbar sein mögen, wenn der Fachmann danach
gefragt würde, macht eine solche Detektion weder direkt noch indirekt zum Ge-
genstand der Offenbarung dieser Schrift, so dass der Senat sich der entsprechen-
den Ansicht der Einsprechenden nicht anschließen kann.
Die in den Figuren 1, 6 und 7 der japanischen Patent-Offenlegungsschrift darge-
stellten Schaltungen zeigen weder ein E
r
-Potentiometer noch zwei gemäß den
Merkmalen M6) bis M8) verschaltete Komparatoren.
Die in der amerikanischen Patentschrift 4 066 969 (E 15) offenbarte Vorrichtung
zur Vielfachbogen-Erkennung (multiple sheet detecting) wertet die Phasenbezie-
hung von gesendeten und durch die Gegenstände hindurchgetretenen Ultraschall-
signalen aus (Abstract), so dass weder die Merkmale M1) und M3) noch die mit
Abschwächung von durch das Messgut tretenden Ultraschallsignalen arbeitenden
Merkmale M4) und M4) des erteilten Anspruchs 1 dort bekannt sind.
Auch verwendet die bekannte Vorrichtung einen Kompensator 34 zur Retektion,
sowie einen Verstärker 23 und zwei Kompensatoren 22, 28 die nur der Phasen-
aufbereitung, aber nicht der selbsttätigen Bestimmung eines Schwellwertes die-
nen. Damit liegt eine von den Merkmalen M6) bis M8) abweichende Verschaltung
vor.
Die in der mündlichen Verhandlung im Zusammenhang mit der selbsttätigen
Schwellwertbestimmung von der Einsprechenden aufgegriffene deutsche Offenle-
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gungsschrift 37 13 758 A1 (E10) offenbart eine variable Triggerschwelle bei einem
Ultraschall-Distanzmessgerät (Anspr. 1 und S. 3 Z. 11 bis 13). Die zugehörige
Schaltung weist auch nicht - wie die Merkmale M6) bis M8) des erteilten An-
spruchs angeben - zwei Komparatoren auf, sondern einen Widerstand mit Ent-
kopplungsdiode (S. 3 Z. 13 bis 19 und Fig. 5), sie zeigt keine Massnahmen zur
selbständigen Ermittlung eines Schwellwerts.
Die weiteren zahlreich im Verfahren genannten Druckschriften, die in der mündli-
chen Verhandlung weder von den Beteiligten noch vom Senat aufgegriffen wur-
den, zeigen im Blick auf den Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 nicht mehr als
der vorgenannte Stand der Technik.
Sie bringen auch keine weiteren Gesichtspunkte, so dass auf sie nicht weiter ein-
gegangen zu werden braucht.
6.
Der Gegenstand gemäß dem erteilten Anspruch 1 ergibt sich für den Fach-
mann auch nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik.
Ausgehend von der aus der deutschen Patentschrift 195 21 129 C1 bekannten
Vorrichtung zur Detektion von Etiketten auf einem Trägermaterial stellt sich dem
Fachmann die Aufgabe, eine solche Vorrichtung so auszubilden, dass eine si-
chere Detektion von Etiketten auf Trägermaterial für ein möglichst breites Spekt-
rum von Materialien gewährleistet ist (Abs [0014] der Streit-PS), in der Praxis von
selbst. Denn Etiketten werden aus Materialien unterschiedlichster elektrischer Ei-
genschaften gefertigt, und sollten schon aus Wirtschaftlichkeitsgründen mit der-
selben Vorrichtung erkennbar sein.
Zur Lösung dieses Problems mag der Fachmann ohne weiteres daran denken,
anstelle der kapazitiven Meßeinrichtung die im Zusammenhang mit einer Dop-
pel-Bogen-Erkennung beschriebene Ultraschall-Meßeinrichtung gemäß der japa-
nischen Patent-Offenlegungsschrift JP 62-70707 A zur bei der Etiketten-Detektion
- 11 -
vorzusehen, wenn beispielsweise metallisierte Etiketten zu detektieren sind (vgl.
Abs. [0005] der Streit-PS).
Denn einerseits ist diese bekannte Vorrichtung - soweit aus den hierzu vorgeleg-
ten Schriften und der englischen Übersetzung der Ansprüche ersicht-
lich - hinsichtlich des Übereinanderliegens zweier dünner Artikel nicht auf be-
stimmte Materialien beschränkt. Andererseits erkennt der Fachmann, dass das bei
dieser Vorrichtung verwendete Prinzip, die Abschwächung durchlaufender Ultra-
schallwellen auszuwerten, sich für viele Materialien eignet. Hierzu müsste er ledig-
lich aus seinem Fachwissen heraus die nötigen Anpassungen der Signale und
Schwellwerte vornehmen, und gelänge zwar ohne weiteres zum Abgleichvorgang
gemäß Teilmerkmal M5) des erteilten Anspruchs 1, der aber nicht selbsttätig statt-
finde.
Der Fachmann mag weiterhin auch den Wunsch haben, die Bestimmung des
Schwellwertes bei einer solchen Etikettendetektion selbsttätig durchführbar zu
gestalten, wie im Restmerkmal M5) lediglich aufgabenhaft angegeben ist. Denn
das Ergebnis jedes manuellen Abgleichvorgangs ist von der Sorgfalt des Bedie-
nenden abhängig.
Jedoch fehlt dem Fachmann jeder Hinweis oder Anregung, einen solchen selbst-
tätigen Abgleich und die anschließende Detektion - wie in Merkmal M6) bis M8)
des erteilten Anspruchs 1 angegeben - mit im wesentlichen lediglich zwei Kompa-
ratoren und einem E
2
-Potentiometer in der dort beanspruchten schaltungstechni-
schen Verknüpfung vorsehen.
Zwar offenbart die Figur 6 der japanischen Patent-Offenlegungsschrift (E5a) eine
Schaltung mit zwei Komparatoren und einem Potentiometer. Jedoch sind diese in
vom Anspruchsgegenstand völlig verschiedener Weise miteinander verschaltet.
Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob diese Schaltung überhaupt der Einstellung
des Schwellwertes und dem Abgleich dient.
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Dies gilt auch für die in Figur 7 offenbarte umfangreiche Schaltung mit insgesamt
sechs Komparatoren.
Die auf der Auswertung der Phasenverschiebung von durchlaufenden Ultraschall-
wellen basierende Vorrichtung gemäß der amerikanische Patentschrift (E15) ar-
beitet zwar auch mit einem - dem anspruchsgemäßen zweiten Komparator ent-
sprechenden - Komparator 34 (Fig. 1), der das Empfangssignal der Meßeinrich-
tung (Ausgangssignal des Filters 32) mit einem Schwellwert vergleicht, der als
Ausgangssignal eines Potentiometers 36 gebildet ist.
Dieses Signal wird aber - wie auch die Beteiligten übereinstimmend festgestellt
haben - nicht selbsttätig bestimmt, sondern durch Einstellen eines den Referenz-
wert für den Komparator 34 liefernden Spannungsquelle 36. Auch sind zwei wei-
tere Komparatoren 22, 28 vorgesehen, von denen keiner mit dem zweiten Kompa-
rator und dem Potentiometer in der anspruchsgemäßen Weise verschaltet ist. Der
Auffassung der Einsprechenden, dass die einstellbare Spannungsquelle 36 vom
Fachmann durch ein E
²-Potentiometer ersetzt werden könne, schließt sich der
Senat nicht an, weil dem Fachmann für eine solche Ersetzung jeder Anreiz fehlt.
Weder die in der deutschen Offenlegungsschrift (E10) vorgesehene variable Trig-
gerschwelle noch die dazu offenbarten schaltungstechnischen Merkmale können
dem Fachmann irgendeine Anregung auf die Anspruchsmerkmale M6) bis M8)
geben.
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7.
Die nachgeordneten erteilten Patentansprüche 2 bis 14 haben mit dem erteil-
ten Hauptanspruch Bestand.
Bertl
Dr. Kaminski
Kirschneck
Groß
prö