Urteil des BPatG, Az. 26 W (pat) 175/02

BPatG (marke, benutzung, ware, verwendung, glaubhaftmachung, umfang, beschwerde, unterlagen, 1995, verbindung)
BPatG 152
10.99
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 175/02
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 301 30 972
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hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 13. Oktober 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Albert
sowie des Richters Reker und der Richterin Eder
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Marke 301 30 972
TTG
für Waren und Dienstleistungen der Klassen 03, 05, 08, 09, 12, 14, 16, 18, 19, 20,
21, 22, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 41 und 42 ist Widerspruch
erhoben worden aus der Marke 395 05 790
TTB
die seit 1995 für die Waren
„Druckereierzeugnisse nach Druckverfahren aller Art
einschließlich Fotodruck, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher,
Kalender, Verlagserzeugnisse“
eingetragen ist.
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Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch
zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Widersprechende habe
auf die von der Markeninhaberin erhobene zulässige Einrede der Nichtbenutzung
die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht. Eine
hinreichende Glaubhaftmachung verlange insbesondere exakte Angaben über Art,
Zeit und Umfang der Benutzung für jede einzelne Ware. Die von der
Widersprechenden eingereichten Unterlagen könnten diesen Anforderungen nicht
genügen, weil keine Umsatzzahlen benannt worden seien. Der pauschale Hinweis
auf eine Verwendung der Marke auf Werbeunterlagen und firmeneigenen
Briefbögen sei zur Glaubhaftmachung der Benutzung, d.h. der Frage, welche
Kennzeichnung in welchem Zeitraum und mit welchen Umsätzen für welche
Waren oder Dienstleistungen benutzt worden sei, ungeeignet.
Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde und dem
Antrag, den angegriffenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und wegen
des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke für „Waren aus Papier
und Pappe, soweit in Klasse 16 enthalten, Druckereierzeugnisse, Bücher,
Prospekte, Broschüren, Zeitungen, Zeitschriften, Kalender“ anzuordnen. Sie ist
der Ansicht, bei dem angegriffenen Beschluss habe es sich um eine unzulässige
Überraschungsentscheidung gehandelt. Die gegenüber der Markenstelle
vorgelegten Benutzungsnachweise seien auch nicht unzureichend gewesen.
Letztlich könne dies jedoch dahinstehen, weil den Bedenken des Amtes durch die
im Beschwerdeverfahren vorgelegte weitere eidesstattliche Versicherung des
persönlich haftenden Gesellschafters der Widersprechenden vom
04. September 2002
Rechnung
getragen werde. Auf den von der
Widersprechenden hergestellten und vertriebenen Kalendern erscheine die
Widerspruchsmarke deshalb nicht, weil deren Kunden diese Kalender als
Werbegeschenke verwendeten und ihren eigenen Werbeeindruck mit Bild und
Text in dafür vorgesehene Teile des Kalenders eindrucken ließen. Mit dieser
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Werbeaussage der Kunden könne die Kennzeichnung der Kalender mit der Marke
der Widersprechenden kollidieren.
Die Markeninhaberin hat sich im Beschwerdeverfahren zur Sache nicht geäußert
und keine Anträge gestellt.
II
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist unbegründet. Sie kann
schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es auch unter Einbeziehung der im
Verlaufe des Beschwerdeverfahrens vorgelegten ergänzenden Unterlagen
weiterhin an der Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der
Widerspruchsmarke fehlt. Nur am Rande sei erwähnt, daß es sich beim
angefochtenen Beschluß der Markenstelle nicht um eine
„Überraschungsentscheidung“ handelte, da es eines vorherigen Hinweises an die
Widersprechende nicht bedurfte, vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 43
Rdn 71, 75).
Aufgrund der gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 und 2 MarkenG zulässigen
Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin oblag es der Widersprechenden,
glaubhaft zu machen, dass die Widerspruchsmarke von ihr für die Waren, für die
sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist (§ 26 Abs. 1 MarkenG).
Insoweit kommt es entscheidend darauf an, ob eine funktionsgemäße, der
verkehrsüblichen wirtschaftlichen Betätigung entsprechende Benutzung der Marke
vorliegt, ob also die Marke in der glaubhaft gemachten Verwendung zur
kennzeichenmäßigen Unterscheidung der Waren des Benutzers von den Waren
anderer Unternehmen dient (EuGH MarkenR 2003, 223 f – Minimax; BGH GRUR
2002, 1072, 1073 – SYLT-Kuh; BGH GRUR 1996, 267, 268 – AQUA). Eine
kennzeichenmäßige Verwendung einer Herstellermarke liegt grundsätzlich nur
dann vor, wenn die Marke auf der Ware selbst, ihrer Verpackung oder Umhüllung
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angebracht wird (BGH GRUR 1995, 347, 348 – TETRASIL; BGH aaO – AQUA).
Insoweit genügt es regelmäßig nicht, die Marke lediglich auf Briefbögen oder in
Preislisten bzw Prospekten zu benutzen (BPatG GRUR 1996, 981, 982 –
ESTAVITAL). Die Verwendung der Marke in Katalogen ist nur dann
rechtserhaltend, wenn in dem Katalog eine Anbringung der fraglichen Marke auf
der jeweiligen Ware ersichtlich wird.
Die Widersprechende hat die Widerspruchsmarke, wie sie auch einräumt, auf der
Ware selbst nicht verwendet. Eine Anbringung der Marke auf der Verpackung oder
Umhüllung oder in anderem, unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit der
Ware ist aus den vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen nicht zu ersehen.
Die von der Widersprechenden glaubhaft gemachte Verwendung ihrer Marke in
Prospekten und auf Briefbögen kann für die fragliche Ware „Kalender“ nicht als
rechtserhaltende Benutzung anerkannt werden. Zwar sind diese
Verwendungsformen ausnahmsweise dann als rechtserhaltend anzusehen, wenn
die Art der Ware eine unmittelbare körperliche Verbindung mit der Ware nicht
ermöglicht bzw nahelegt oder zwingende wirtschaftliche Gründe einer solchen
Verbindung entgegenstehen (BGH aaO – AQUA). Ein derartiger Ausnahmefall
liegt jedoch hier nicht vor, und zwar auch dann nicht, wenn zugunsten der
Widersprechenden entsprechend ihrem Sachvortrag davon ausgegangen wird,
dass eine Anbringung der Herstellermarke auf der Vorderseite von Kalendern
nicht verkehrsüblich ist und/oder von den Abnehmern der Kalender nicht
gewünscht wird, weil diese die Kalender als Werbegeschenke mit ihrer eigenen
Marke einsetzen wollen; denn auch bei dieser Sachlage bleibt dem Hersteller der
Kalender eine Verwendung der Herstellermarke gegenüber den Bestellern und
Abnehmern der Kalender, die diese ihrerseits als Werbegeschenke an ihre
Kunden, Geschäftsfreunde o.ä. weitergeben wollen, im unmittelbaren räumlichen
Zusammenhang mit der Ware möglich. Nicht nur möglich, sondern zumutbar und
nach eigener Kenntnis des Senats auch verkehrsüblich ist es in solchen Fällen
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insbesondere, die Marke des Herstellers zB auf der kartonierten Rückseite der
Kalender aufzudrucken bzw als Aufkleber anzubringen.
Aber selbst für den Fall, dass auch solches von den Bestellern und Abnehmern
der Kalender im Einzelfall nicht gewünscht sein sollte, ist es immer noch möglich
und wirtschaftlich keineswegs unsinnig, die Herstellermarke auf der eventuell
vorhandenen Kunststoffumhüllung der Kalender oder zumindest auf den Kartons
oder sonstigen Verpackungen, in denen die Kalender an die Kunden ausgeliefert
werden, aufzudrucken oder anderweitig anzubringen. Ein mit den Sachverhalten,
für die eine bloße Benutzung der Marke in Geschäftsunterlagen anerkannt wurde
(zB flüssige Rohstoffe oder Zwischenprodukte, Schüttgut u.ä.), vergleichbarer Fall
liegt hier somit nicht vor.
Da es bereits an einer funktionsgemäßen Benutzung der Widerspruchsmarke
fehlt, kann die Frage, ob die Benutzung der Marke in Bezug auf ihre Form, ihren
Umfang und ihre Dauer als rechtserhaltend angesehen werden könnte,
dahingestellt bleiben. Auch auf die Frage, ob und in welchem Umfang zwischen
den beiderseitigen Marken die Gefahr von Verwechslungen besteht, kommt es bei
dieser Sachlage nicht an.
Für eine Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG besteht keine
Veranlassung.
Albert Eder Reker
Bb