Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 72/04

BPatG: verbundenes unternehmen, versicherung, salz, verwechslungsgefahr, essig, begriff, integration, beschwerdeinstanz, patent, verkehr
BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 72/04
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 152
08.05
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betreffend die Marke 301 60 031
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter
Mitwirkung …
in der Sitzung vom 13. September 2006
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 13. Oktober 2001 angemeldete Wortmarke
SALATFEE
ist seit dem 25. Februar 2002 unter der Nr. 301 60 031 für die Waren
05: diätetische
Erzeugnisse
für
medizinische Zwecke, Babykost;
29: Speiseöle und -fette, konserviertes, getrocknetes und ge-
kochtes Obst und Gemüse;
30: Essig, Saucen (Würzmittel); Senf; Gewürze; Salz; Honig;
Zucker, Tee, Kaffee, Reis
eingetragen. Die Veröffentlichung erfolge am 28. März 2002.
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Widerspruch erhoben ist aus der prioritätsälteren deutschen Marke 817 569
Fee
die seit 25. März 1966 für
Mittel zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln,
chemische Erzeugnisse und Gewürze sowie Zubereitungen aus
diesen für die Fleischwarenherstellung, insbesondere zur Verbes-
serung hinsichtlich Geschmack, Festigkeit und Farbe
eingetragen ist. Der Widerspruch richtete sich zunächst gegen alle Waren der jün-
geren Marke.
Mit einem am 16. August 2002 eingegangenen Schriftsatz hat der Markeninhaber
eine Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.
Zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke, aus der Widerspruch erhoben
wurde, hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung eines Ange-
stellten vom 18. November 2002 mit ergänzenden Unterlagen (Etiketten, Rezept
und Herstellungsanleitung) vorgelegt. Danach ist die Benutzung durch das mit ihr
verbundene Unternehmen A… GmbH in den Jahren 1997 bis 2002 für
„Mittel zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln“ erfolgt. Die er-
gänzenden Unterlagen beziehen sich auf einen „Spezialemulgator für alle Leber-
wurstsorten“.
Der Markeninhaber hat die Nichtbenutzungseinrede aufrechterhalten. Seiner
Ansicht nach fallen Emulgatoren (nur) unter den Oberbegriff „chemische Er-
zeugnisse“. Die Widersprechende hat erwidert, Emulgatoren dienten auch zum
Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln.
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Durch Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts - Beamter des gehobenen Dienstes - vom 17. Dezember 2003 ist der
Widerspruch zurückgewiesen worden.
Zur Begründung ist ausgeführt, eine rechtserhaltende Benutzung der Wider-
spruchsmarke sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden. Der in der eides-
stattlichen Versicherung genannte Begriff „Mittel zum Frischhalten und Haltbar-
machen von Lebensmitteln“ beziehe sich im Wesentlichen auf Konservierungs-
stoffe und Antioxidantien (unter Hinweis auf ein Fachlexikon). Demgegenüber
seien Emulgatoren Stoffe, welche die Bildung von Emulsionen bewirkten/förderten
und deren Stabilität erhöhten. Mithin fielen sie nicht unter den genannten, sondern
unter den im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarken nachfolgenden Begriff
„chemische Erzeugnisse ... für die Fleischwarenherstellung“. Angaben, welche
Rückschlüsse auf die im maßgeblichen Fünf-Jahres-Zeitraum erzielten Umsätze
für Emulgatoren erlauben würden, ließen sich weder der eidesstattlichen Versiche-
rung, noch den sonstigen vorgelegten Unterlagen entnehmen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Unter Bezugnahme auf beigefügte Fachliteratur-Auszüge vertritt sie die Ansicht,
der mit „Fee“ gekennzeichnete Spezialemulgator werde nicht nur zur Bildung einer
Emulsion eingesetzt, sondern auch zur Qualitätssteigerung des Produkts; mithin
falle er (auch) unter den Oberbegriff „Mittel zum Frischhalten und Haltbarmachen
von Lebensmitteln“.
Die Widersprechende stellt zuletzt noch den Antrag,
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Marken-
stelle für Klasse 30 - vom 17. Dezember 2003 aufzuheben, soweit
der Widerspruch für die Waren „diätetische Erzeugnisse für medi-
zinische Zwecke, Babykost; Speiseöle und -fette; Essig, Saucen
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(Würzmittel); Senf; Gewürze; Salz“ zurückgewiesen worden ist,
und insoweit die Löschung der Marke 301 60 031 anzuordnen.
Der Markeninhaber beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er hält die eidesstattliche Versicherung für unzureichend. Zwischen dem angege-
benen Oberbegriff und der aus den ergänzenden Unterlagen ersichtlichen Un-
terware fehle eine Zuordnung. Jedenfalls dürfe nur auf Spezialemulgatoren, nicht
aber auf den (weiten) Oberbegriff abgestellt werden. Die genannten Umsätze
seien für ein Unternehmen mit 270 Mitarbeitern zudem gering.
Nach der Ladung zur mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende mit ei-
nem wenige Tage vor dem Verhandlungstermin eingegangenen Schriftsatz ergän-
zende Unterlagen (Rechnungskopien aus der Zeit von September 1997 bis Januar
2002) vorgelegt. Die in der eidesstattlichen Versicherung angegebenen Umsätze
bezögen sich auf Spezialemulgatoren, welche nach der zum Zeitpunkt der Anmel-
dung maßgeblichen Klasseneinteilung unter „Mittel zum Frischhalten und Haltbar-
machen von Lebensmitteln“ fielen. Von diesem, nicht in Untergattungen aufteil-
baren Oberbegriff sei auszugehen. Angesichts des gemeinsamen Verwendungs-
zwecks der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse (bei der Zubereitung von
Fleischwaren) seien diese sich ähnlich.
Der Markeninhaber hat - ebenfalls noch kurz vor der mündlichen Verhandlung -
erwidert, zwischen Emulgatoren einerseits und Gewürzen oder Mischungen mit
diesen andererseits sei nach jetzt geltendem Lebensmittelrecht zu unterscheiden.
Die Unklarheit im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke müsse zu Lasten der
Widersprechenden gehen.
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In der mündlichen Verhandlung am 27. Juli 2005 hat der Senat die Zustellung
einer Entscheidung an Verkündungs Statt, nicht vor dem 15. Oktober 2005 be-
schlossen, um den Beteiligten ggf. eine einvernehmliche Beilegung des Rechts-
streits zu ermöglichen. Trotz verlängerter Frist ist eine Einigung letztlich nicht zu-
stande gekommen. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entschei-
dung im schriftlichen Verfahren erklärt.
Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten Be-
zug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist, da sie vor dem 31. Dezember 2004
eingelegt wurde, ohne vorherige Erinnerung statthaft und auch sonst zulässig
(§ 66, § 165 Abs. 4 a. F. MarkenG). In der Sache bleibt sie aber ohne Erfolg.
1. Fraglich ist bereits, ob die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung
ihrer Marke, aus der Widerspruch erhoben wurde, gemäß § 43 Abs. 1 Sätze 1 und
2 i. V. m. § 26 MarkenG für die beiden maßgeblichen Benutzungszeiträume (März
1997 bis März 2002 und September 2001 bis September 2006) ausreichend
glaubhaft gemacht hat. Die Bedenken ergeben sich nicht ausschließlich daraus,
dass in dem wichtigsten Glaubhaftmachungsmittel, nämlich der einzigen im ge-
samten Lauf des Verfahrens seitens der Widersprechenden vorgelegten eides-
stattlichen Versicherung vom 18. November 2002, hinsichtlich der unter der Marke
benutzten Waren ein unzutreffender Oberbegriff - wie die Markenstelle dargelegt
hat - angegeben worden ist, sondern vor allem aus dem Umstand, dass dort nur
ein Oberbegriff, nicht aber die konkret benutzte(n) Einzelware(n) genannt wurde.
Glaubhaft zu machen sind Tatsachen, nicht aber Rechtsfolgen. Da nach § 43
Abs. 1 Satz 3 MarkenG auf Seiten der Widersprechenden nur diejenigen Waren
berücksichtigt werden können, für welche die Marke benutzt worden ist, müssen
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sich die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung, insbesondere auch die
Umsatzzahlen, auf konkrete Erzeugnisse beziehen. Andernfalls ist - wie der Mar-
keninhaber zu Recht rügt - eine Zuordnung der angeführten Umsätze zu einem
bestimmten Einzelprodukt nicht möglich. Die rechtliche Bewertung, ob die als be-
nutzt angegebenen Waren unter einen der Oberbegriffe des Warenverzeichnisses
fallen - und ggf. unter welchen - (Subsumtion) sowie welcher Warenbegriff bei der
Beurteilung der Warenähnlichkeit im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsge-
fahr zugrunde zu legen ist (Integration), ist allein Sache der Markenstelle (bzw. in
der Beschwerdeinstanz des Bundespatentgerichts).
2. Da andererseits aber die sonstigen im Verlauf des patentamtlichen Verfahrens
und in der Beschwerdeinstanz vorgelegten ergänzenden Unterlagen, die mit der
eidesstattlichen Versicherung als im Zusammenhang stehend bewertet werden
müssen (Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 45), sich sämtlich (nur) auf
einen Spezialemulgator für Leberwurst beziehen und im Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung auch nicht mehr streitig war, dass die Widerspruchsmarke für dieses
Produkt verwendet wurde (und wird), geht der Senat von der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit einer ausschließlichen Benutzung für dieses Produkt aus. In
zeitlicher Hinsicht ergeben sich für den ersten Benutzungszeitraum (März 1997 bis
März 2002) bezüglich Dauer und Umfang der Benutzung keine weiteren Zwei-
felsfragen, zumal die Benutzung durch ein verbundenes Unternehmen der Wider-
sprechenden zuzurechnen ist (gem. § 26 Abs. 2 MarkenG; vgl. Ströbele/Hacker,
a. a. O., § 26 Rdn. 74). Für den zweiten, nunmehr im September 2001 beginnen-
den Benutzungszeitraum liegen allerdings lediglich für die Jahre 2001 und 2002
Angaben vor, was aber unter den gegebenen Umständen ebenfalls (noch) als
ausreichend gewertet werden kann.
3. Emulgatoren sind chemische Substanzen, welche es ermöglichen, die einheit-
liche Dispersion zweier oder mehrerer nicht mischbarer Phasen in einem Le-
bensmittel herzustellen oder aufrechtzuerhalten (vgl. bezüglich der Einzelheiten:
Lexikon der Ernährung, Spektrum Akademischer Verlag, 2001, Bd. 1, S. 249 ff.;
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Ternes u. a., Lebensmittellexikon, 4. Aufl. 2005, S. 473 ff.; Dr. Oetker, Lebens-
mittellexikon, 4. Aufl. 2004, S. 215). Ein Spezialemulgator für die Produktion von
Leberwurst (und anderen Wurstsorten) fällt somit unter den im Verzeichnis der
Widerspruchsmarke enthaltenen Begriff „chemische Erzeugnisse ... für die
Fleischwarenherstellung“, nicht aber unter „Mittel zum Frischhalten und Halt-
barmachen von Lebensmitteln“. Die Widersprechende stellt auf letzteren Oberbe-
griff ersichtlich nur deshalb ab, weil sie meint, ausgehend von diesem die jüngere
Marke umfassender angreifen zu können. Bei angemessener Integration (vgl.
Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26 Rdn. 136) ist auf Seiten der Widersprechenden
zwar nicht nur auf die Zweckbestimmung zur Leberwurstproduktion abzustellen,
sondern erweiternd auf „Emulgatoren für die Fleischwarenherstellung“, dagegen
nicht auf einen der Oberbegriffe.
4. Ausgehend von dieser Ware, die seitens der Widersprechenden als unter ihrer
Marke benutzt glaubhaft gemacht ist (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG), besteht
bereits deshalb keine Verwechslungsgefahr mit der angegriffenen Marke (gemäß
§ 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), weil insoweit keine Warenähnlichkeit
zu den jetzt noch -
nach der Fassung des Antrags im Schriftsatz vom
21. Juli 2005 - angegriffenen Erzeugnissen der jüngeren Marke besteht.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Marken
hat an sich die umfassende Abwägung der maßgeblichen Einzelfaktoren, insbe-
sondere von Identität bzw. Ähnlichkeit der Waren, Kennzeichnungskraft der älte-
ren Marke, Zeichenähnlichkeit sowie Art des beteiligten Verkehrs und zu erwarten-
der Aufmerksamkeit gegenüber Warenkennzeichnungen zur Voraussetzung (vgl.
z. B. EuGH GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE). Allerdings kommt eine Ver-
wechslungsgefahr nur dann in Betracht, wenn zumindest noch eine geringe (Mar-
ken- oder) Warenähnlichkeit vorhanden ist; bei gänzlichem Fehlen dieses Tatbe-
standsmerkmals scheidet ihre Annahme demgegenüber aus (vgl. BGH GRUR
2004, 241, 243 GeDIOS; GRUR 2003, 428, 432 BIG BERTHA; GRUR 2001, 507,
508 EVIAN/REVIAN).
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„Emulgatoren für die Fleischwarenherstellung“ einerseits und „diätetische Erzeug-
nisse für medizinische Zwecke, Babykost; Speiseöle und -fette; Essig, Saucen
(Würzmittel); Senf; Gewürze; Salz“ andererseits weisen keine so engen Be-
rührungspunkte auf, dass der beteiligte Verkehr - Fachleute auf dem Gebiet der
Fleischverarbeitung ebenso wie breite allgemeine Publikumskreise
- zu der
Ansicht gelangen könnte, es handele sich um ähnliche Erzeugnisse. Wichtigstes
Kriterium für die Beurteilung der Warenähnlichkeit ist nach wie vor die betriebliche
Herkunft der jeweiligen Produkte (Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 67
m. w. Nachw.). Der Verkehr hat nicht die Vorstellung, ein Unternehmen der che-
mischen Industrie, welches Emulgatoren herstellt, werde auch - wenn auch ggf. in
anderen Fabrikationsstätten - Erzeugnisse des Lebensmittelsektors produzieren.
Diese Beurteilung gilt für sämtliche verfahrensgegenständlichen Waren der jünge-
ren Marke, auch in Bezug auf „Salz“, weil hierunter nach dem Gesamtzusam-
menhang Speisesalz bzw. Kochsalz zu verstehen ist, nicht aber in chemischen
Verfahren gewonnenes oder weiterverarbeitetes Spezialsalz für (überwiegend)
technische Zwecke. Dass im Verzeichnis der Widerspruchsmarke auch „Gewürze“
enthalten sind, hat unberücksichtigt zu bleiben, weil für diese eine Benutzung nicht
glaubhaft gemacht ist.
Es liegen auch keine ausreichenden funktionellen Zusammenhänge im Sinne
einander ergänzender Produkte vor. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden
ist es verfehlt, auf einen gemeinsamen Verwendungszweck bei der „Zubereitung
von Fleischwaren“ abzustellen. Beim Kochen, Würzen, Anrichten usw. von
Fleischspeisen kommen Emulgatoren nicht zum Einsatz. Aber auch soweit bei der
industriellen und handwerklichen Wurstproduktion Emulgatoren etwa zusammen
mit Gewürzen oder Salz weiterverarbeitet werden, wird allein dadurch die An-
nahme gemeinsamer oder jedenfalls miteinander verbundener Ursprungsstätten
der von ihrer Beschaffenheit und ihren Herstellungs- bzw. Gewinnungsverfahren
her deutlich unterschiedlichen Zutaten nicht nahegelegt (vgl. Ströbele/Hacker,
a. a. O., § 9 Rdn. 69).
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Im Ergebnis verbleibt es somit bei der den Widerspruch zurückweisenden Ent-
scheidung der Markenstelle.
4. Für eine Auferlegung von Verfahrenskosten (gem. § 71 Abs. 1 MarkenG) be-
steht kein Anlass.
gez.
Unterschriften