Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 146/02

BPatG: verwechslungsgefahr, verkehr, bestandteil, arzneimittel, griechisch, aufmerksamkeit, gesamteindruck, kennzeichnungskraft, wiedergabe, form
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 146/02
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 398 69 240.8
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hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 1. April 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems so-
wie der Richterinnen Sredl und Bayer
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
ANTIMYKON
ist am 30. März 1999 unter der Nummer 39869240 für "pharmazeutische Erzeug-
nisse" in das Markenregister eingetragen worden. Dagegen hat die Inhaberin der
für die Waren "Arzneimittel, chemische Produkte für medizinische und hygienische
Zwecke, pharmazeutische Präparate, Desinfektionsmittel und medizinische Puder"
geschützten Widerspruchsmarke Nr 611756
Amykon
Widerspruch erhoben, der auf die Waren "Arzneimittel, nämlich Antimykotika" ge-
stützt wurde.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit Beschluss vom 27. März 2002 durch eine Prüferin des höheren
Dienstes zurückgewiesen.
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Ausgehend von einer eher geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
und möglicher Warenidentität reichten die vorhandenen Unterschiede aus, eine
Verwechslungsgefahr zu verhindern. Bei den Waren würden selbst Laien eine ge-
steigerte Aufmerksamkeit walten lassen. Beide Markenwörter wiesen einen unter-
schiedlichen Sprech- und Betonungsrhythmus auf, wodurch ein jeweils differenzie-
rendes Klangbild entstehe. Zwar bestehe Übereinstimmung in dem Bestandteil
"mykon", jedoch wichen die in der Regel stärker beachteten Wortanfänge klanglich
wie auch schriftbildlich voneinander ab. Der Wortanfang der angegriffenen Marke
werde hell und scharf moduliert, das Klanggefüge der Widerspruchsmarke sei
durch das gedehnt gesprochene offene "A" eher weich und dunkelklingend. Ent-
scheidungserheblich komme hinzu, dass auch der Sinngehalt des Wortanfangs
der angegriffenen Marke eine Orientierung bei der Unterscheidung der Marke
biete.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag
(sinngemäß),
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegrif-
fenen Marke anzuordnen.
Ausgehend von einer vorhandenen Warenidentität bestehe eine erhebliche Ver-
wechslungsgefahr. Die Vergleichszeichen hörten sich wie "A-mükon" und "Anti-
mükon" an, wobei der klangliche Gesamteindruck jeweils durch den identischen
zweiten Markenteil "mükon" am stärksten geprägt werde. Aus der Erinnerung her-
aus könnten die Zeichen nicht sicher auseinander gehalten werden. Dies gelte
sowohl klanglich als auch schriftbildlich. Erschwerend komme der den Vergleichs-
zeichen innewohnende übereinstimmende Bedeutungsgehalt "gegen Mykosen
wirkend" hinzu. Die Präfixe "a" und "anti" hätten beide die Bedeutung "gegen" im
Sinne von "entgegen wirkend". Die Verkehrskreise, denen die begrifflichen Inhalte
auffielen, würden es noch schwerer haben, die Vergleichsmarken klanglich, bild-
lich und begrifflich auseinander zu halten.
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Die Inhaberin der angegriffenen Marke trägt vor, dass sie bei ihrer Argumentation
vom 9. September 1999 vor der Markenstelle bleibe, wo sie vorgetragen hatte,
dass die Endsilben "mykon" bei Arzneimitteln so geläufig seien, dass der Verkehr
auf andere Unterschiede achte und "A" und "ANTI" sich hinreichend unterschie-
den.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Auch nach Auffassung des Senats besteht bei den sich gegenüberstehenden
Marken nicht die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 Mar-
kenG, so dass die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen war (§ 43
Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
Der Senat geht zu Gunsten der Widersprechenden von einer noch durchschnittli-
chen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit aus, auch
wenn diese in einzelnen Teilen beschreibende Anklänge aufweist, da der Be-
standteil "mykon" den Bereich erkennen lässt, für den die Waren bestimmt sein
können, zB "Mykosen", und der Anfangsbuchstabe "A" die Bedeutung von "un-"
haben kann. Solche beschreibenden Anklänge sind allerdings bei Arzneimitteln
nicht unüblich. Ob dies bereits zu einer Kennzeichnungsschwäche der Gesamt-
marke führt, kann letztlich dahingestellt bleiben, da auch bei einem durchschnittli-
chen Schutzumfang der Widerspruchsmarke keine Verwechslungsgefahr gegeben
ist.
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Da der Widerspruch auf "Arzneimittel, nämlich Antimykotika", gestützt ist und die
angegriffene Marke auf dem gleichen Gebiet eingesetzt werden kann, muss davon
ausgegangen werden, dass die Marken sich auf identischen Waren begegnen
können. Es ist daher ein deutlicher Abstand erforderlich, um eine Verwechslungs-
gefahr zu verhindern, der jedoch in jeder Hinsicht eingehalten wird.
Soweit die Widersprechende der Auffassung ist, dass beiden Marken ein identi-
scher Sinngehalt zukomme, nämlich "gegen Mykosen wirksam", könnte darauf
eine Verwechslungsgefahr nicht gestützt werden, da dieser Sinngehalt beschrei-
bend ist und insoweit der Schutzbereich der Widerspruchsmarke beschränkt wäre.
Zudem erscheint es zweifelhaft, ob der Verkehr den Marken einen identischen
Sinngehalt beimisst, denn bei der Widerspruchsmarke ist der Buchstabe "A" mit
dem Rest der Marke zu einer Einheit verschmolzen, und der Verkehr wird daher
bei dieser Marke im Zeichenanfang meist keinen Sinngehalt erkennen. Außerdem
hätte die Vorsilbe "A-" nicht die gleiche Bedeutung wie die Vorsilbe "Anti". Wäh-
rend es sich bei der Vorsilbe "Anti" (aus griechisch "anti-" = "gegenüber, entge-
gen") um ein Präfix handelt, das einen ausschließenden Gegensatz bezeichnet
(zB antibürgerlich), das ausdrückt, dass das im Grundwort enthaltene verhindert
wird (zB antikonzeptionell), das einen komplementären Gegensatz bezeichnet (zB
Antimaterie) oder das ausdrückt, dass das so Bezeichnete ganz anders ist, als
das, was das Grundwort angibt, dass es dessen Eigenschaften nicht enthält (zB
Antiheld), ist die Vorsilbe "A-" (aus griechisch "a-" = "nicht, un-") ein verneinendes,
den Inhalt des zugrundeliegenden Wortes ausschließendes Präfix von Fremd-
wörtern, die auf das Lateinische oder Griechische zurückgehen (vgl Duden, Das
große Fremdwörterbuch, 3. Aufl 2003, S 110, 29). In keinem der genannten Bei-
spiele kann die Vorsilbe "Anti-" durch die Vorsilbe "A-" ersetzt werden. Selbst die
von der Widersprechenden genannten Beispiele astatisch/antistatisch, asep-
tisch/antiseptisch, asozial/antisozial und azyklisch/antizyklisch zeigen, dass die
Vorsilben nicht willkürlich austauschbar sind, da die Bedeutungsnuance unter-
schiedlich ist.
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In klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht sind die Marken so deutlich verschie-
den, dass mit einer Verwechslungsgefahr nicht zu rechnen ist.
Antimykotika, auf die die Beschwerdeführerin ihren Widerspruch gestützt hat und
die deshalb auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen sind (vgl Strö-
bele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 79, § 42, Rdn 63), sind regelmäßig
rezept- oder apothekenpflichtig. Oft ist deshalb der Fachverkehr, der ohnehin we-
niger zu Verwechslungen neigt, beim Erwerb der Waren eingeschaltet, bei dem
die Marken sich begegnen könnten. Jedoch besteht auch dann keine Verwechs-
lungsgefahr, wenn sich die Zeichen bei Laien ohne Einschaltung des Fachver-
kehrs begegnen. Dabei ist auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen, der allem, was mit Ge-
sundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt
(Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 9 Rdr 168).
Der Gesamteindruck der sich gegenüber stehenden Zeichen "ANTIMYKON" und
"Amykon", auf den es maßgeblich ankommt, ist trotz der identischen Laute
"a(-)mykon" noch so verschieden, dass selbst bei gleichen Arzneimitteln nicht mit
Verwechslungen zu rechnen ist. Vokalfolge, Silbenzahl und Silbengliederung diffe-
rieren erkennbar. Zwar kann bei längeren Wörtern eine unterschiedliche Silben-
zahl im Gesamtklangbild unbemerkt bleiben, jedoch trifft dies bei den vorliegenden
Marken nicht zu, da es sich um gut gegliederte Zeichen handelt, bei denen die
unterschiedlichen Anfangsbestandteile "a " und "anti" leicht erfasst werden können
und im Gesamtklangbild nicht untergehen. Die angegriffene Marke ist deutlich län-
ger, und der klangstarke harte Konsonant "t" sowie der hellklingende Vokal "i" sind
im Anfangsbestandteil der angegriffenen Marke nicht zu überhören. Auch aus der
Erinnerung heraus ist nicht mit Verwechslungen zu rechnen, wobei der Sinngehalt
des Anfangsbestandteils der angegriffenen Marke (anti) ebenfalls dazu beiträgt,
die Unterschiede leicht zu erfassen und zu behalten.
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Auch in schriftbildlicher Hinsicht sind die Unterschiede in den Anfangsbestandtei-
len "a " und "anti" ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr bei den vorliegen-
den Marken zu verneinen. Die Zeichenlänge differiert durch die Einfügung der
Buchstaben "nti" bei der angegriffenen Marke erheblich. Außerdem enthält diese
Marke bei einer Wiedergabe in Kleinbuchstaben mit großem Anfangsbuchstaben
durch den Buchstaben "t" eine zusätzliche Oberlänge. Das Umrissbild der Marken
ist dadurch so unterschiedlich, dass sie nicht füreinander gehalten werden kön-
nen.
Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Marken von dem Bestandteil
"mykon" geprägt werden und der Verkehr die Zeichenanfänge unberücksichtigt
lassen könnte. Es handelt sich jeweils um Einwortzeichen, bei denen der Verkehr
keinen Anlass hat, nur auf den zweiten Wortbestandteil zu achten. Zusammenge-
schriebene Wörter in Normalschrift sind grundsätzlich in ihrer Gesamtheit zu wür-
digen (vgl Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 9 Rdr 339).
Eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen in Verbin-
dung Bringens liegt ebenfalls nicht vor. "Mykon" ist kein Stammbestandteil einer
Markenserie der Widersprechenden. Wegen des darin enthaltenen deutlichen In-
dikationshinweises ("Myk-" ist ein Wortteil mit der Bedeutung "Pilz", vgl auch
Fachbegriffe wie Mykosen, Mykotoxine, Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch,
259. Aufl, S 1117 f) ist dieser Zeichenbestandteil - trotz der Behauptung der Wi-
dersprechenden, ihre Marke sei als einzige Arzneimittelbezeichnung, die den Indi-
kationshinweis in der Form "mykon" am Wortende aufweise, in der Roten Liste
2000-2003, Hauptgruppe 21 "Antimykotika" aufgeführt - auch nicht so kennzeich-
nungsstark, dass der Verkehr ohne weitere Anhaltspunkte allein wegen dieses
gemeinsamen Bestandteils auf den gleichen Anbieter schließen würde. Lediglich
ergänzend wird darauf hingewiesen, dass nach der Registerlage auch verschie-
dene andere Firmen Zeichen mit diesem Bestandteil haben, wenn auch im Einzel-
nen nicht bekannt ist, ob und für welche Waren eine Benutzung vorliegt (zB
1130035 MYKON, 980636 Epimykon, 849298 Dermomykon, 733726 Fungomy-
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kon, 728752 Ekzemykon). Umstände, die es nahe legten, in der angegriffenen
Marke ein Serienzeichen der Widersprechenden zu sehen und deswegen die
Marken gedanklich in Verbindung zu bringen, sind daher nicht ersichtlich.
Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
§ 71 Abs. 1 MarkenG.
Kliems Sredl Bayer
Na