Urteil des BPatG vom 16.12.2003, 33 W (pat) 429/02

Entschieden
16.12.2003
Schlagworte
Marke, Benutzung, Bundesrepublik deutschland, Klasse, Baumwolle, Versicherung, Beschwerde, Begriff, Www, Materialien
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BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 429/02

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 397 00 508

BPatG 152

10.99

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 16. Dezember 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Winkler, des Richters Baumgärtner und der Richterin Dr. Hock

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I

Gegen die am 30. Juli 1997 veröffentlichte Eintragung der Marke 397 00 508

siehe Abb. 1 am Ende

mit dem Warenverzeichnis

18: Taschen, Beutel, Reise- und Handkoffer, Geldbeutel, Schlüsseltaschen, Brieftaschen, Rucksäcke, Sport- und Reisetaschen, Sonnen- und Regenschirme aus Leder und/oder Lederimitationen;

24: Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Textilstoffe für

Tisch- und Bettwäsche; Rollos und Gardinen aus textilen

Materialien:

25: T-Shirts, Sweat-Shirts, Polo-Shirts (langarmig, kurzarmig),

Sport- und Freizeitbekleidung, Kappen, Hüte, Mützen, Tücher, Hemden, Shorts, Unterwäsche, Strumpfwaren, Schuhe,

Jacken, Mäntel, Westen; Schuhe aus Leder und/oder Lederimitationen“

ist am 19. September 1997 Widerspruch erhoben worden, aufgrund der für die

Waren

„Miederwaren, nämlich Mieder, Korsetts, Korseletts, Hüfthalter und

Hüftformer, soweit in Klasse 25 enthalten, Strumpfhaltegürtel,

Tanzgürtel, Büstenhalter“

am 29. Mai 1961 eingetragenen Marke 749 286

Rondy.

Der Widerspruch richtet sich gegen folgende Waren der angegriffenen Marke

„Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; T-Shirts, Sweat-Shirts,

Polo-Shirts (langarmig, kurzarmig), Sport- und Freizeitbekleidung,

Tücher, Hemden, Shorts, Unterwäsche, Strumpfwaren, Jacken,

Mäntel, Westen“.

Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 21. Januar 1998 die Benutzung der

Widerspruchsmarke gemäß „§ 43 (1) MarkenG“ bestritten. Daraufhin hat die Widersprechende unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung die Benutzung

der Marke geltend gemacht. Sie hat ausgeführt, daß die Marke „Rondy“ zur Kennzeichnung von Damenunterbekleidung verwendet werde und Ausführungen zu

den Stückzahlen für „Slips“ und „Hemdchen“ gemacht.

Die Markenstelle für Klasse 18 hat den Widerspruch durch Beschluß vom

29. Dezember 1999 zurückgewiesen und diese Entscheidung mit Erinnerungsbeschluß vom 10. Oktober 2002 bestätigt. Sie hat ausgeführt, daß die von der Widersprechenden vorgelegte eidesstattliche Versicherung lediglich Absatzzahlen für

die Waren „Hemdchen“ und „Slips“ angebe. Aus den beigefügten Etiketten ergebe

sich, daß die unter der Marke „Rondy“ vertriebenen Slips aus Baumwolle bestünden. Unter den Begriff der Miederwaren ließen sich aber allenfalls aus dehnbaren

Kunstfaserstoff bestehende Waren subsumieren. Die Marke müsse gemäß § 26

Abs 1 MarkenG für die Waren benutzt werden, für die sie eingetragen sei. Miederwaren umfaßten weder in der Fachsprache noch nach dem allgemeinen

Sprachgebrauch Baumwollslips und Hemdchen. Auch „Hüftslips“ ließen sich jedenfalls, wenn sie aus Baumwolle gefertigt seien und somit gerade über keine

formende Funktion verfügten, nicht unter die Ware „Hüftformer“ subsumieren.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie

hat eine eidesstattliche Versicherung vom 6. März 2003 vorgelegt und für den

Zeitraum vom 10. Oktober 1997 bis zum 10. Oktober 2002 ausgeführt, daß in der

Bundesrepublik Deutschland unter der streitgegenständlichen Marke 192 413

Stück Damenunterbekleidung verkauft worden seien. Die Marke werde u.a. für

„Hüftslips“ benutzt. Diese seien unter die Begriffe „Miederwaren“ bzw „Hüftformer“

zu subsumieren. Die Kundin von heute suche leicht und unsichtbar formende Miederwaren im Gegensatz zum früher gebräuchlichen klassischen Korsett bzw zur

klassischen Miederhose, deren Formkraft sich in erster Linie aus den verwendeten

Materialien (in der Regel Elastan) ergebe. Aus diesem Grunde werde zunehmend

versucht, durch besondere Schnittführung, Nähtechnik und doppellagige Verarbeitung Formkraft auch bei der Verarbeitung klassischer Baumwolle ohne

Elastanbeimischungen zu erzielen. Der Hüftslip „Rondy“ gehöre dieser neuen Generation von „Softformern“ an.

Sie beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der

streitgegenständlichen Marke im Umfang des eingelegten Widerspruchs im Markenregister zu löschen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hat sich im Verfahren vor dem Bundespatentgericht zur Sache nicht geäußert.

Im Verfahren vor der Markenstelle hat sie ausgeführt, daß „Slips“ und „Hemdchen“

aus 100% Baumwolle weich und völlig ungeeignet seien, formende Kräfte auf den

Körper der Trägerin auszuüben. Es handle sich somit um keine Miederwaren.

Auch seien die in der eidesstattlichen Versicherung genannten Waren keinem der

weiteren im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke aufgeführten Begriffe zuzuordnen. Damit sei eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für

die Waren, für welche sie eingetragen sei, nicht glaubhaft gemacht.

Der Senat hat den Parteien mit einem Zwischenbescheid Ermittlungsunterlagen

zugesandt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf

den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die Markenstelle für Klasse 18 hat

den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen, weil die Widersprechende die zulässig bestrittene Benutzung ihrer Marke nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat

(§§ 43 Abs 1, 26 MarkenG).

Mit dem bei Gericht am 22. Januar 1998 eingegangenen Schriftsatz hat die Markeninhaberin gemäß § 43 (1) MarkenG die Benutzung der Widerspruchsmarke

bestritten, mangels entsprechender Einschränkung ist daher davon auszugehen,

daß die Benutzung sowohl gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 als auch Satz 2 MarkenG in

Frage gestellt wird. Es wäre daher Aufgabe der Widersprechenden gewesen,

glaubhaft zu machen, daß die Widerspruchsmarke innerhalb der letzten 5 Jahre

vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke sowie innerhalb

der letzten 5 Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch rechtserhaltend

benutzt worden ist.

Glaubhaft zu machen ist die Verwendung der Marke nach Art, Zeit, Ort und Umfang; diese Erfordernisse müssen insgesamt erfüllt sein. Dabei muß die Marke für

die Waren benutzt werden, für die sie eingetragen ist, eine Benutzung für lediglich

ähnliche Waren reicht nicht aus (vgl OLG Hamburg GRUR 1997, 843

- MATADOR). Bei der Frage, ob die tatsächlich mit der Marke gekennzeichneten

Waren unter entsprechende Begriffe im Dienstleistungsverzeichnis fallen, darf dabei nicht ohne weiteres nur von dem allgemeinen Sprachgebrauch ausgegangen

werden, vielmehr ist die auch im Zusammenhang mit der Klasseneinteilung und

der Frage der Ähnlichkeit von Waren oder Dienstleistungen verwendete Fachterminologie heranzuziehen (Ströbele/Hacker, 7. Aufl, § 26 Rz 199).

Im vorliegenden Fall hat die Widersprechende geltend gemacht, daß die Marke

„Rondy“ für „Hemdchen“ und „Slips“ insbesondere auch „Hüftslips“ - aus Baumwolle ohne Elastanbeimischungen - verwendet werde. Dies ergibt sich aus den

von der Widersprechenden vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nebst

Anlagen, zuletzt der eidesstattlichen Versicherung vom 6. März 2003.

Eingetragen ist die Widerspruchsmarke für „Miederwaren, nämlich Mieder, Korsetts, Korseletts, Hüfthalter und Hüftformer, soweit in Klasse 25 enthalten,

Strumpfhaltergürtel, Tanzgürtel, Büstenhalter“. Die von der Widersprechenden

vertriebene Damenunterwäsche, insbesondere auch die Hüftslips lassen sich auf-

grund der verwendeten Materialien nicht unter dem Begriff der “Miederwaren“

subsumieren. „Miederwaren“ ist ein Sammelbegriff für alle hauteng geformten,

elastischen oder teilelastischen Unterbekleidungsstücke für Damen mit stützender

oder formender, zum Teil mit nur figurkosmetischer Wirkung. Gefordert wird dabei

im Sinne einer korrekten Paßform ein hohes Maß an Bewegungsfreiheit, die wegen des weichen und gleichzeitig straffen Zugverhaltens zur Einarbeitung von

Elastan möglich ist (vgl Textil- und Modelexikon, 1997, S 568, 569). Auch in einer

„Mode, Markt und Marketing“ betitelten Schrift, 1994 in Zusammenarbeit mit der

hier Widersprechenden entstanden, wird unter dem Begriff „Miederhosen“ ausgeführt, daß diese „je nach Zugkraft des Elastikstoffes und je nach Schnitt stärker

oder leichter formend“ seien. Ebenso hat eine vom Senat durchgeführte Internetrecherche ergeben, daß die als Miederwaren bezeichneten Produkte grundsätzlich

einen Elastan- bzw Polyesteranteil enthalten und niemals aus reiner Baumwolle

gefertigt sind (vgl zB www.neckermann-katalog.de/miederwaren; www.korsagenshop.de; www.produkthimmel.de).

Das ursprüngliche Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthielt im übrigen

auch die Begriffe „Leibwäsche“ und „Schlüpfer“, worauf der Senat in einem Zwischenbescheid unter Hinweis auf die Historie des Warenverzeichnisses Bezug

genommen hat. Zwar hat die Widersprechende daraufhin vorgetragen, daß aus

Sicht der Widersprechenden keine Notwendigkeit bestanden habe, in der jüngeren

Vergangenheit eine deutsche Zusatzanmeldung „Rondy“ für die 1961 zurückgezogenen Waren „Leibwäsche, Schlüpfer“ zu tätigen. Zu berücksichtigen ist in diesem

Zusammenhang allerdings, daß die Beschränkung des Warenverzeichnisses im

Jahr 1961 im Zusammenhang mit einem anderweitigen Widerspruchsverfahren

erfolgt ist und nicht deshalb, weil die Begriffe „Leibwäsche“ und „Schlüpfer“ bereits

unter dem Oberbegriff „Miederwaren“ und damit quasi doppelt im Warenverzeichnis enthalten waren. Der Begriff „Miederwaren“ ist auch aus diesem Grunde eng

auszulegen, so daß eine rechtserhaltende Benutzung zu verneinen ist.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlaß aus Gründen der

Billigkeit einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens

gemäß § 71 Abs 1 MarkenG aufzuerlegen.

Winkler Baumgärtner Dr. Hock

Cl

Abb. 1

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 55/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 23/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

14 W (pat) 63/98 vom 10.01.2000

Anmerkungen zum Urteil