Urteil des BPatG vom 12.02.2004, 25 W (pat) 120/02

Entschieden
12.02.2004
Schlagworte
Beschreibende angabe, Zeichen, Unterscheidungskraft, Eintragung, Marke, Verkehr, Bezug, Verpflegung, Beschwerde, Angabe
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BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 120/02

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 301 47 421.4

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 12. Februar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer

BPatG 152

10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. April 2002 aufgehoben.

Gründe

I.

Die Wort/-Bildmarke

ist am 10. August 2001 für die Dienstleistungen „Verpflegung von Gästen in

Restaurants, Cafés und Cafeterias“ zur farbigen Eintragung (Farben helles grün,

Pantone 390C und dunkles grün, Pantone 3308C) in das Markenregister angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung durch Zwischenbescheid vom 17. Januar 2002 beanstandet. Der

angemeldeten Wort-Bildmarke sei lediglich ein unmittelbar beschreibender

Sachhinweis auf die beanspruchten Dienstleistungen des Inhalts zu entnehmen, dass es sich hierbei um Verpflegung von Gästen mit frischen Speisen

handele, wobei der an Anglizismen gewöhnte Verkehr in dem Wort „frish“ das

deutsche Wort „frisch“ wiedererkenne. Auch der als eye-catcher angebrachte

Hinweis auf „Messer und Gabel“ werde allgemein als Hinweis auf die Verpflegung von Gästen verwendet, wie zB auf den Hinweisschildern „Rasthof“ an

Autobahnen, und stelle deshalb ein übliches grafisches Gestaltungselement

dar, welches eine Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens iSv § 8

Abs 2 Nr 1 MarkenG nicht begründe. Durch Beschluss vom 2. April 2002 ist

schließlich die Anmeldung wegen des bestehenden Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft iSv § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG unter ergänzendem Hinweis auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „marktfrisch“ (WRP 2001,

1082) sowie „antiKALK“ (GRUR 2001, 1153) zurückgewiesen worden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem (sinngemäßen)

Antrag,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Entgegen der Annahme der Markenstelle könne in dem Wort „FRISH“ weder

eine im Vordergrund stehende Sachaussage über bestimmte Eigenschaften der

beanspruchten Dienstleistungen noch eine gebräuchliche Werbeaussage gesehen werden. Es handele sich auch nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder der englischen Sprache. Das Wort „FRISH“ sei in Großschreibung

und Alleinstellung ungewöhnlich und für den Verkehr wegen der erkennbaren

Unterschiede zu dem Wort „FRISCH“ auch gut zu unterscheiden. Keinesfalls

wiese das angemeldete Zeichen einen eindeutigen Bedeutungsgehalt in bezug

auf die beanspruchten Dienstleistungen auf.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenstelle sowie

auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, insbesondere statthaft sowie formund fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG. Die Beschwerde

hat auch in der Sache Erfolg. Nach Auffassung des Senats kann letztlich weder

festgestellt werden, dass es sich bei der angemeldeten Wort-/Bildmarke um eine

beschreibende freihaltungsbedürftige Angabe im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG handelt noch dass der Eintragung das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft iSv § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegensteht.

1) Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass allein der für die Beurteilung der Schutzfähigkeit maßgeblichen grafischen und farblichen Ausgestaltung der zur farbigen Eintragung angemeldeten Marke keine Unterscheidungskraft

begründende Eigentümlichkeit zukommt, auch wenn die Buchstaben ohne Leerräume aneinandergereiht sind, der Buchstabe „I“ eine Abbildung von Messer und

Gabel (Piktogramm) enthält und in farblicher Hinsicht nur die zur Eintragung angemeldeten Farben zu berücksichtigen sind (zum Schutzgegenstand einer zur farbigen Eintragung angemeldeten Wort/Bildmarke vgl BPatG MarkenR 2002, 348

- Farbige Arzneimittelkapsel). Denn der Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens stellt sowohl in der Wahl der Schrifttype, der Schreibweise der Buchstaben

ohne Zwischenräume wie auch in der farblichen Gestaltung nur eine übliche und

in allen Bereichen des täglichen Lebens verwendete Schreibweise und Farbgestaltung von Schrift und Hintergrund dar, welche der bloßen Hervorhebung oder

Ausschmückung, nicht aber der Kennzeichnung dient (vgl auch BGH GRUR 1991,

136, 137 - NEW MAN; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl. § 8 Rdn 69).

Auch das in bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen verwendete glatt beschreibende Piktogramm „Messer und Gabel“ wird wohl trotz seiner grafischen

Einbindung in das Wort „FRISH“ aus der Sicht der angesprochenen allgemeinen

Verkehrskreise und des maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers wegen seines

glatt beschreibenden Gehalts und seiner üblichen Verwendung als Sachhinweis

auch vorliegend nicht als betrieblicher Herkunftshinweis angesehen werden. Die

Markenstelle hat insoweit auch zutreffend auf die neuere Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs hingewiesen, wonach einfache grafische Gestaltungen des

Schriftbildes, an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwen-

dung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter nicht aufzuwiegen vermögen (vgl BGH MarkenR 2001, 407, 408 - anti KALK unter Hinweis auf

seine ständige Entscheidungspraxis; vgl auch BGH MarkenR 2003 388, 389

- AntiVir/AntiVirus; vgl auch EuG MarkenR 2003, 314 - Best Buy), ebenso wie

auch Piktogramme mit erkennbarem beschreibenden Aussagegehalt, sofern sie

nicht erheblich verfremdet oder in ungewöhnlicher Verbindung dargestellt sind,

auch in farbiger Ausgestaltung nicht ohne weiteres Unterscheidungskraft begründen (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Auflage § 8 Rdn 176; BPatG GRUR 1997,

530, 531 Rohrreiniger).

2) Die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens wird jedoch nach Auffassung des Gerichts durch die Schreibweise des Wortes „FRISH“ selbst begründet.

Denn die hier maßgeblichen allgemeinen Verkehrskreise zu denen auch die Mitglieder des Senats zählen werden bei der maßgeblichen unbefangenen Betrachtungsweise insbesondere auch ohne analytische und eingehende Betrachtung

(vgl hierzu Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl., § 8 Rdn 73 mwH) das Wort

„FRISH“ als sprachregelwidrig gebildetes Wort erkennen und dieses nicht dem

deutschen Wort „FRISCH“ oder dem englischen Wort „FRESH“ gleichsetzen. Insoweit unterscheidet sich das vorliegend zu beurteilende Zeichen von solchen, für

welche der Verkehr erst aufgrund einer eingehenden Betrachtung und/oder aufgrund besonderer Aufmerksamkeit schutzbegründende Umstände erkennt und für

welche der Senat deshalb auch eine Schutzfähigkeit verneint hat (zur Unterscheidungskraft BPatG MarkenR 2000, 437 COOL-MINT; zum Freihaltungsbedürfnis

BPatG GRUR 2001, 741 Lichtenstein, bestätigt von BGH GRUR 2003, 882; vgl

im übrigen auch zu schutzbegründenden Bestandteilen bei dreidimensionalen

Marken BPatG GRUR 2002, 163, 165 - BIC-Kugelschreiber).

a) Dem steht auch nicht entgegen, dass der Verkehr in bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen das Wort „FRISH“ inhaltlich im Sinne von „frisch“ verstehen mag. Denn maßgeblich für die Beurteilung fehlender Unterscheidungskraft

iSv § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG wie auch des Schutzhindernisses nach § 8 Abs 2

Nr 2 MarkenG ist insoweit allein, ob sich die Wortbildung als ein Zeichen darstellt,

welches auch tatsächlich als die Sachbezeichnung selbst verstanden bzw von Mitbewerbern benötigt wird oder ob es sich nur um ein Zeichen handelt, welches trotz

seines sprechenden Gehalts bzw erkennbaren Sachbezugs nicht nur als Sachangabe verstanden wird. Hierfür ist insbesondere bei Wortneubildungen wesentlich, ob die entsprechende Bezeichnung in der Wortstruktur oder Semantik dem

üblichen bzw fachlichen Sprachgebrauch als Sachangabe entspricht und deshalb

eine entsprechendes sich unmittelbar erschließendes Verständnis auf dem beanspruchten Waren- bzw Dienstleistungssektor nahe liegt bzw das Zeichen seine

Funktion als Sachbegriff ohne weiteres erfüllen kann (vgl hierzu Ströbele/Hacker

MarkenG, 7. Aufl., § 8 Rdn 127 und Rdn 380 mwH).

b) Vorliegend lässt sich weder eine beschreibende Verwendung der Bezeichnung „FRISH“ als Sachangabe belegen noch bestehen aus anderen Gründen Anhaltspunkte für ein entsprechendes Verkehrsverständnis als Sachbegriff. Der Verkehr hat deshalb keine Veranlassung, das angemeldete Zeichen in seiner konkreten Sprachform und Gestaltung nicht als ein Unterscheidungsmittel für die von der

Marke erfassten Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufzufassen (vgl zur st Rspr BGH GRUR 2001, 1150 LOOK;

EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 Tz. 22 Bravo - zur GMV). Auch bestehen keine

hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass Mitbewerber an der Freihaltung des Zeichens in bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen als beschreibende Angabe ein Interesse besitzen oder ein solches künftig entstehen könnte (vgl hierzu

Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl., § 8 Rdn 234 ff).

3) Der Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens steht auch nicht entgegen,

dass das angemeldete Zeichen bei der zu erwartenden Aussprache klanglich

identisch mit dem deutschen Wort „frisch“ ist, welches der Senat im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen durchaus als eine nicht unterscheidungskräftige und zudem freihaltungsbedürftige Angabe iSv § 8 Abs 2 Nr 1 und

Nr 2 MarkenG ansieht (vgl BGH MarkenR 2001, 314 - marktfrisch).

a) Aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise stellt das Adjektiv

„frisch“ lediglich eine beschreibende, schlagwortartige Anpreisung oder Eigenschaftsangabe der angebotenen Dienstleistungen in dem Sinne dar, dass die zur

Verpflegung der Gäste in Restaurants, Cafés und Cafeterias angebotenen Waren

frisch sind bzw sich durch ihre Frische auszeichnen. Auch ist zu beachten, dass

nach ständiger Rechtsprechung bei einem Dienstleistungsverzeichnis, welches

wie vorliegend durch die Verwendung eines weiten Oberbegriffs wie „Verpflegung

von Gästen in...“ eine Vielzahl unterschiedlicher Einzeldienstleistungen umfasst,

die Eintragung eines Zeichens bereits dann für einen beanspruchten Oberbegriff

ausgeschlossen ist, wenn sich auch nur für eine spezielle, hierunter fallende

Dienstleistung ein Eintragungshindernis ergibt (vgl BGH WRP 2002, 91, 93-94

- AC), wobei sich dieses nicht nur aus dem Bezug des Zeichens zu der Dienstleistung selbst ergeben kann, sondern auch daraus, dass die angesprochenen

Verkehrskreise im Hinblick auf den möglichen Inhalt oder Gegenstand der jeweiligen Dienstleistungen in dem beanspruchten Zeichen eine Sachinformation sehen

(BGH MarkenR 2002, 338, 340 - Bar jeder Vernunft; BGH MarkenR 2003, 148,

149 Winnetou; EuG GRUR Int. 2001, 864, 866 - CINE COMEDY; BPatG

MarkenR 2002, 299, 301 OEKOLAND).

b) Wenn sich danach der begriffliche und klangliche Gehalt der angemeldeten

Marke aus den genannten Gründen auch als nicht schutzfähig erweist, so hindert

dies allerdings nicht zugleich die Eintragung des Zeichens, sofern dieses wie vorliegend allein aufgrund seiner Schreibweise als betrieblicher Herkunftshinweis geeignet und nicht als Sachangabe freizuhalten ist. Denn auch für die Beurteilung

der Schutzfähigkeit eines Zeichens ist von der angemeldeten Form und zwar in

der Gesamtheit (vgl zur st Rspr BGH MarkenR 2001, 407-408 anti KALK mwH

auszugehen. Damit nimmt zugleich die Form der Eintragung maßgeblich auf den

durch Marke und beanspruchte Ware/Dienstleistung bestimmten Schutzgegenstand Einfluss und kann bewirken, dass das Zeichen in gewisser Hinsicht nur einen eingeschränkten Schutzgegenstand aufweist (vgl hierzu auch BPatG

MarkenR 2002, 348, 353 Farbige Arzneimittelkapsel; zur Festlegung und Bedeu-

tung des Schutzgegenstandes für den Schutzumfang ausführlich auch BPatG

MarkenR 2000, 280, 284-285 - CC 1000/Cec mwH). Somit kann die angemeldete

Marke hinsichtlich Klang- und Begriffsgehalt keinen Schutz beanspruchen, ebenso

wie bei Wort-, Wort-/Bildmarken, Bildmarken oder dreidimensionalen Marken nicht

schutzfähige Bestandteile am Markenschutz nicht teilhaben und deshalb für sich

keine Verwechslungsgefahr begründen können (vgl BGH MarkenR 2000, 178, 179

MAG-LITE).

Gegenstand der Schutzgewährung ist somit die eingetragene Gestaltung des Zeichens in der Schreibweise des Wortes ohne „C“, nicht jedoch eine klangliche Wiedergabe, die dem deutschen Wort „frisch“ oder auch dem englischen Wort „fresh“

gleichzusetzen wäre und auch nicht der darin verkörperte Begriffsgehalt. Daraus

folgt auch, dass der Schutzbereich (Verteidigungsumfang) der angemeldeten Marke aus Rechtsgründen im Kollisionsfall nicht die beschreibende Verwendung der

genannten Wörter erfasst. Denn dies käme vergleichbar dem Grundsatz, dass

aus schutzunfähigen Bestandteilen von Kombinationsmarken isoliert keine Rechte

hergeleitet werden können (vgl BGH MarkenR 2002, 253, 256 - Festspielhaus;

MarkenR 2004, 31, 35 Kinder; BPatG MarkenR 2000, 103, 106 Netto 62) einer ungerechtfertigten Schutzgewährung gleich, hier einem markenrechtlichen

Schutz für die beschreibende Angabe „frisch“ selbst (vgl auch BGH WRP 2003,

1353, 1355 AntiVir/AntiVirus).

Nach alledem war auf die Beschwerde der Anmelderin der Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben.

Kliems Bayer Engels

Ko

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