Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 153/99

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BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 153/99
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 396 48 050
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
BPatG 152
10.99
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Sitzung vom 27. Januar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie der Richter Brandt und Engels
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird
der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa-
tentamts vom 28. April 1999 in der Hauptsache aufgehoben.
Der Widerspruch aus der Marke 2 066 674 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Permelle
"Pharmazeutische Erzeugnisse und Präparate für die Gesund-
heitspflege"
am 10. Januar 1997 in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentli-
chung der Eintragung erfolgte am 20. März 1997.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 3. Juni 1994 für
"Pharmazeutische Erzeugnisse und Substanzen"
PREMELLE
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts hat mit Beschluß vom
28. April 1999 durch eine Beamtin des höheren Dienstes die Verwechslungsgefahr
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zwischen den Marken bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke an-
geordnet.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Sie
hat in dem Beschwerdeschriftsatz, den die Widersprechende gemäß Emp-
fangsbekenntnis am 19. August 1999 erhalten hat, die Benutzung der Wider-
spruchsmarke bestritten. Eine Erwiderung der Widersprechenden hierauf ist nicht
erfolgt, insbesondere eine Benutzung der Widerspruchsmarke nicht behauptet
oder gar glaubhaft gemacht worden.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig und hat auch
in der Sache Erfolg.
Der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch war gemäß § 43 Abs 2
Satz 2 MarkenG zurückzuweisen. Der Widerspruch kann hier schon deshalb kei-
nen Erfolg haben, weil die Widersprechende nach Erhebung der Benutzungsein-
rede im Beschwerdeverfahren eine rechtserhaltende Benutzung der Wider-
spruchsmarke im maßgeblichen Benutzungszeitraum nicht glaubhaft gemacht hat
und somit auf Seiten der Widerspruchsmarke bei der Entscheidung keine Waren
berücksichtigt werden können, § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG.
Da die am 3. Juni 1994 eingetragene Widerspruchsmarke länger als fünf Jahre im
Markenregister eingetragen ist, greift hier die Einrede mangelnder Benutzung
nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG ein. Danach hätte die Widersprechende eine
ernsthafte Benutzung ihrer Marke für den Zeitraum von fünf Jahren rückgerechnet
vom Zeitpunkt der vorliegenden Beschwerdeentscheidung glaubhaft machen
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müssen. Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren jedoch weder
hierzu noch sonst geäußert.
Der Senat war nicht gehalten, der Widersprechenden eine Äußerungsfrist zu set-
zen oder einen beabsichtigten Entscheidungstermin mitzuteilen. Vielmehr ist es
ausreichend, wenn die jeweiligen Schriftsätze dem Gegner übersendet werden
und ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich hierzu innerhalb einer angemesse-
nen Frist zu äußern (vgl BGH GRUR 1997, 223, 224 "Ceco"). Nach dieser Ent-
scheidung soll hierfür regelmäßig bereits eine Frist von zwei Wochen ausreichend
sein. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Widersprechende
ihren Unternehmenssitz im Ausland (Vereinigte Staaten von Amerika) hat, ist ein
Zeitraum von nunmehr über fünf Monaten seit Kenntniserlangung von dem
Bestreiten der Benutzung ohne Zweifel ausreichend, um gegebenenfalls die Be-
nutzung der Widerspruchsmarke geltend zu machen.
Gerichtliche Aufklärungshinweise nach § 82 Abs 1 Satz 1 iVm §§ 139, 278 ZPO
waren ebenfalls nicht veranlaßt. Insbesondere war der Senat nicht gehalten, die
Widersprechende auf die nötige Vorlage von Mitteln zur Glaubhaftmachung der
bestrittenen Benutzung hinzuweisen. Denn ein derartiger Hinweis hätte zu einer
Verlagerung der ausschließlich der Widersprechenden obliegenden Verpflichtung
zur Beibringung geeigneter Tatsachen und Beweismittel auf das Gericht zu Lasten
der Verfahrensgegnerin geführt und damit im Widerspruch zu dem für Benut-
zungsfragen geltenden Beibringungsgrundsatz sowie der Neutralitätspflicht des
Gerichts gestanden (vgl auch PAVIS PROMA, Kliems, 24 W (pat) 043/98 - AYANA
≠ YAVANA; PAVIS PROMA, Knoll, 25 W (pat) 024/98 - EURAPHARM ≠ EURIM-
PHARM).
Zwar obliegt nach § 139 Abs 1 ZPO dem Gericht die Pflicht, auf die Beibringung
der zur Rechtsfindung notwendigen Tatsachen- und Beweismittel hinzuwirken (vgl
Zöller ZPO, 21. Aufl, § 139 Rdn 1). Diese Fürsorgepflicht findet jedoch dort ihre
Grenzen, wo - wie vorliegend - die darlegungs- und beweisbelastete Beteiligte ih-
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rer Pflicht zur vollständigen Erklärung (§ 128 Abs 2 ZPO) nicht mit der erforderli-
chen Sorgfalt nachkommt und sich darauf verläßt, daß das Gericht bei der Ermitt-
lung des Sachverhalts und der Auswahl der Glaubhaftmachungsmittel ihr im we-
sentlichen die insoweit bestehende Verpflichtung abnimmt (vgl Hartmann in
Baumbach/Lauterbach ZPO, 53. Aufl., § 139 Rdn 28; PAVIS PROMA, Knoll,
28 W (pat) 031/98 - Re-cap
≠ Secap) und insbesondere entsprechende Hinweise
an eine Partei deren verfahrensrechtliche Stärkung und gleichzeitig eine Schwä-
chung der anderen Partei nach sich ziehen würden (Althammer/Ströbele, aaO,
§ 43 Rdn 25).
Nachdem die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke bereits im Hin-
blick auf die durchgreifende Nichtbenutzungseinrede Erfolg hat, kommt es auf die
Frage, ob zwischen den Marken eine Verwechslungsgefahr besteht, nicht mehr
an.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems Engels Brandt