Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 156/02

BPatG (marke, zeichen, verwechslungsgefahr, arzneimittel, beschwerde, verkehr, kennzeichnungskraft, patent, gesamteindruck, begriff)
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 156/02
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
26. Februar 2004
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
- 2 -
betreffend die Marke 395 10 099
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 21. Februar 2002 aufgehoben und die Löschung der angegrif-
fenen Marke 395 10 099 wegen des Widerspruchs aus der Marke
294 026 angeordnet.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
Deatin
ist am 7. März 1995 unter der Nummer 39510099 für die Waren "Pharmazeutische
Erzeugnisse, nämlich Dermatika", ins Markenregister eingetragen worden. Dage-
gen hat die Inhaberin der ua für die Waren "Arzneimittel" geschützten Marke Nr
294026
Desitin
Widerspruch erhoben.
- 3 -
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-
schluss vom 21. Februar 2002 durch eine Prüferin des höheren Dienstes den Wi-
derspruch zurückgewiesen, wobei sie (irrtümlich) davon ausgegangen ist, dass die
Benutzung der Widerspruchsmarke für alle Waren, ausgenommen "Psychophar-
maka" bestritten worden sei und dass mangels einer weitergehenden Glaubhaft-
machung der Benutzung sich die Waren "Dermatika" und "Psychopharmaka" ge-
genüberstünden. Die Nichtbenutzungseinrede betraf allerdings einen anderen,
inzwischen zurückgenommenen Widerspruch.
Die Markenstelle hat eine Verwechslungsgefahr verneint. Selbst wenn man von
einer engeren Warenähnlichkeit und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke ausgehe, sei die Ähnlichkeit der Marken nicht hinreichend
ausgeprägt. Die Zeichen unterschieden sich sowohl klanglich als auch schriftbild-
lich durch den grundsätzlich stärker beachteten vorderen Wortteil, wobei nicht un-
berücksichtigt bleiben dürfe, dass die gemeinsame Endung auf dem pharmazeuti-
schen Gebiet häufig vorkomme und deshalb verstärkt auf die übrigen Bestandteile
geachtet werde. Der unterschiedliche Buchstabenaufbau – bei der angegriffenen
Marke zwei aufeinanderfolgende Vokale – bei der Gegenmarke der Wechsel zwi-
schen Konsonant und Vokal – in den sich gegenüberstehenden Bestandteilen
"Dea-" und "Desi-" prägten die Marken ganz typisch unterschiedlich. In schriftbild-
licher Hinsicht unterschieden sich die Zeichen bei Großschreibung durch die Zei-
chenlänge und auch bei normal leserlicher Handschrift durch die Wortkonturen
aufgrund des Buchstabens "i", dessen Oberlänge auffalle.
Die Widersprechende hat Beschwerde erhoben und beantragt,
den Beschluss vom 21. Februar 2002 aufzuheben und die Lö-
schung der vorläufig eingetragenen Marke Nr 395 19 099 "Deatin"
zu verfügen, hilfsweise die angefochtene Entscheidung aufzuhe-
ben und – ohne selbst in der Sache zu entscheiden - zur weiteren
- 4 -
Entscheidung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzu-
verweisen.
Mangels einer Rezeptpflicht sei bei der Frage der Verwechslungsgefahr auch auf
Laien abzustellen, die diese Waren im Wege der Selbstmedikation erwerben wür-
den. Die Widerspruchsmarke habe insgesamt eine durchschnittliche Kennzeich-
nungskraft.
Die Zeichen seien sowohl klanglich als auch schriftbildlich ausgesprochen ähnlich.
Der Zeichenanfang "De", das Zeichenende "tin", welches nicht unberücksichtigt
bleiben dürfe, auch wenn diese Silbe häufig in Arzneimittelmarken verwendet
werde, und der Sprechrhythmus seien identisch. Die Zeichen hätten, was die Ab-
folge von Vokalen und Konsonanten angehe, eine ähnliche Struktur. Sie würden
dreigliedrig ausgesprochen und voraussichtlich auf der Endsilbe betont. Die Un-
terschiede in der unbetonten Zeichenmitte zwischen "a" und "si" reichten nicht
aus, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern, insbesondere aus der Erinnerung
heraus. Schriftbildlich kämen sich die Zeichen insbesondere bei handschriftlicher
Wiedergabe sehr nahe, da dabei die Buchstabenfolge "si" ein ähnliches Bild wie
"a" ergebe, wenn man die Buchstaben eng aneinander schreibe.
Es bestehe Warenidentität, da mangels eines Nichtbenutzungseinwands sich
"Arzneimittel" und "Dermatika" gegenüberstünden. Außerdem werde die Wider-
spruchsmarke ebenfalls für Dermatika benutzt.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen; hilfs-
weise erklärt sie für den Fall, dass die Beschwerde nicht zurück-
gewiesen wird, die Beschränkung des Warenverzeichnisses der
angegriffenen Marke auf "Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich
rezeptpflichtige Dermatika".
- 5 -
Sie stellt klar, dass sie hinsichtlich dieser Widerspruchsmarke keinen Nichtbenut-
zungseinwand erhoben hat. Von einer engeren Warenähnlichkeit sei nicht auszu-
gehen. Die angegriffene Marke beanspruche Schutz für "Dermatika", die Wider-
spruchsmarke werde insbesondere für "Wundbehandlungsmittel" verwendet, wel-
che die Rote Liste in einer anderen Hauptgruppe erfasse als die typischen Derma-
tika. Es sei anerkannt, dass der Verkehr bei Arzneimitteln besonders aufmerksam
sei. Die Wortendung "tin" trage nichts zur Prägung des Gesamteindrucks bei, da
sie in über tausend Arzneimittelmarken festzustellen und daher äußerst kenn-
zeichnungsschwach sei. Die klanglichen Unterschiede zwischen "Dea" und "Desi"
seien so deutlich, dass eine Verwechslungsgefahr ausscheide. Außerdem ver-
binde der Verkehr mit den jeweiligen Anfangsbestandteilen unterschiedliche Beg-
riffsinhalte. "Dea" bedeute "Göttin", "Desi" erinnere an den Namen "Daisy". Doch
selbst wenn man "Deatin" und "Desitin" gegenüberstelle, bestehe keine Ver-
wechslungsgefahr. Wegen der abgegriffenen Endsilbe "tin" komme der Zeichen-
mitte, in der die Silbe "si" erheblich von dem Vokal "a" abweiche, für den Gesamt-
eindruck eine entscheidende Bedeutung zu.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke besteht die Ge-
fahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Der Senat geht wie bereits die Markenstelle von einer durchschnittlichen Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus. Auch wenn einzelne Zeichenbe-
standteile kennzeichnungsschwach sind, bedeutet dies noch nicht, dass eine
Marke insgesamt kennzeichnungsschwach ist.
- 6 -
Da Benutzungsfragen nicht angesprochen sind, ist bei der Widerspruchsmarke
von der Registerlage auszugehen, so dass sich die Marken bei identischen Waren
begegnen können, denn der eingetragene Oberbegriff "Arzneimittel" der Wider-
spruchsmarke umfasst auch die angegriffenen Waren "Pharmazeutische Erzeug-
nisse, nämlich Dermatika" bzw die nach dem Hilfsantrag maßgeblichen Waren
"Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich verschreibungspflichtige Dermatika".
Der Gesamteindruck der Zeichen, auf den es maßgeblich ankommt (EuGH,
GRUR 1998, 387, Tz 23 – Sabel/Puma; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl,
§ 9 Rdn 152,), ist noch so ähnlich, dass bei Kennzeichnung identischer Waren mit
Verwechslungen zu rechnen ist, auch wenn es sich - insbesondere hinsichtlich
des hilfsweise eingeschränkten Warenverzeichnisses – fast um einen Grenzfall
handeln mag.
Soweit sich die Waren "Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Dermatika" und
"Arzneimittel" gegenüberstehen, sind mangels Rezeptpflicht Laien uneinge-
schränkt zu berücksichtigen. Maßgeblich ist dabei der durchschnittlich informierte,
aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der entsprechenden Wa-
ren (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 156).
Zumindest in klanglicher Hinsicht reichen die Unterschiede nicht aus, eine Ver-
wechslungsgefahr zu verhindern, auch wenn im Gesundheitsbereich mit einer ge-
steigerten Aufmerksamkeit zu rechnen ist (BPatG GRUR 2001, 61 – ATLAVIT C;
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 9 Rdn 172). Die Lautfolge "deatin" und
"desitin" stimmen in der Sprechsilbenzahl, dem Sprech- und Betonungsrhythmus
sowie den Lauten "de-tin" und damit im Zeichenanfang und der betonten Endsilbe
überein. Der einzige klangliche Unterschied befindet sich in der unbetonten Zei-
chenmitte. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind bei dem Vergleich von Zei-
chen insbesondere die "unterscheidenden und dominanten" Elemente zu berück-
sichtigen, wobei der Begriff "unterscheidend" weniger im Sinne von "abweichend"
als vielmehr im Sinne von "unterscheidungskräftig" bzw "kennzeichnungskräftig"
- 7 -
zu verstehen ist (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl § 9 Rdn 160; Bender,
Rechtsprechung und Übersetzung oder Übersetzung statt Rechtsprechung, Fest-
schrift für Winfried Tilmann, S 259; 269 f)). Auch wenn der Vokal "a" und die Laute
"si" deutlich unterschiedlich klingen, haben diese in der unbetonten Zeichenmitte
stehenden Unterschiede im Gesamtklangbild ein zu geringes Gewicht, um bei
identischen Waren Verwechslungen infolge Verhörens auszuschließen. Obwohl
die Endung "tin" bei Arzneimittelbezeichnungen häufig vorkommt und somit wenig
originell ist, darf sie in ihrer Bedeutung für den Gesamteindruck nicht unberück-
sichtigt bleiben, zumal diese Silbe keinen beschreibenden Sinngehalt aufweist, sie
vielmehr in beiden Marken betont wird und in Verbindung mit dem jeweiligen Zei-
chenanfang zum Charakteristikum der beiden Marken beiträgt. Diese haben nicht
nur einen kennzeichnungsschwachen Endbestandteil gemeinsam, sondern
ebenso die Anfangssilbe.
Die klanglichen Unterschiede sind insgesamt so gering, dass zumindest mit einer
Verwechslungsgefahr aus der unsicheren Erinnerung heraus zu rechnen ist. Es ist
nämlich von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr die beiden Mar-
ken in der Regel nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt und sie deshalb
nicht miteinander vergleichen kann. Der Abnehmer, der eine Marke nur ungenau
in Erinnerung hat, kann sie in einer anderen ähnlichen Marke wiederzuerkennen
glauben und insoweit Verwechslungen unterliegen (Ströbele/Hacker, Markenge-
setz, 7. Aufl § 9 Rdn 162). Begriffsanklänge sind in den Zeichen nicht so ausge-
prägt enthalten, dass sie dem Verkehr als Merkhilfen dienen könnten. Da der Ver-
kehr die Zeichen regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und die Einzelbestandteile
der Wörter nicht analysiert, wird der Begriff "Dea" als Hinweis auf eine "Göttin" re-
gelmäßig ebenso unbemerkt bleiben wie der Anklang der Anfangslaute "desi" an
den englischen Vornamen "Daisy". Dies gilt erst recht, da die Waren zu diesen
Begriffen keinen Bezug aufweisen und der jeweilige Begriffsinhalt bzw –anklang
daher lediglich theoretisch gegeben ist, für die angesprochenen Verkehrskreise
dagegen praktisch keine Rolle spielt.
- 8 -
Ob die Marken auch in schriftbildlicher Hinsicht ähnlich sind, kann dahingestellt
bleiben, da für den Erfolg des Widerspruchs selbst eine lediglich in klanglicher
Hinsicht bestehende Verwechslungsgefahr genügt (vgl Ströbele/ Hacker, Marken-
gesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 170).
Soweit sich nach dem hilfsweise eingeschränkten Warenverzeichnis die Waren
"Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich verschreibungspflichtige Dermatika" und
"Arzneimittel" gegenüberstehen, sind wegen der einseitigen Rezeptpflicht zwar
verstärkt die Fachkreise (vgl BGH, GRUR 1999, 587 – Cefallone) und die schrift-
bildliche Wiedergabe der Zeichen zu berücksichtigen, wobei die Fachkreise die
Marken regelmäßig sorgfältiger wahrnehmen und mit den Marktverhältnissen ver-
trauter sind als Laien. Allerdings darf auch bei einer einseitigen Rezeptpflicht die
mündliche Begegnung der Zeichen unter Laien nicht völlig unberücksichtigt blei-
ben, da auch rezeptpflichtige Arzneimittel Laien gegenüber mündlich weiteremp-
fohlen werden können. Es sind daher zB auch die Fälle zu berücksichtigen, in de-
nen ein Laie auf eine vermeintliche Empfehlung eines anderen Laien hin ein nicht
rezeptpflichtiges Dermatikum erwirbt, während in Wirklichkeit ein verschreibungs-
pflichtiges Arzneimittel weiterempfohlen wurde. Insoweit besteht auch bei einer
einseitigen Rezeptpflicht immer noch eine beachtliche Verwechslungsgefahr, da
das Gesamtklangbild der Zeichen noch so ähnlich ist, dass auch bei einer einge-
schränkten ausschließlich mündlichen Begegnung der Zeichen unter Laien mit
Verwechslungen zu rechnen ist.
Nach alledem war der Beschwerde der Widersprechenden stattzugeben und die
Löschung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke
Nr 294026 anzuordnen.
- 9 -
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
§ 71 Abs. 1 MarkenG.
Kliems Sredl
Bayer
Na